국민권익위원회 2001-06413, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06413 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 전라남도 ○○시 ○○동 1365-15(3층) 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 국제법 2책형 18번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문항의 정답은 없다. 피청구인이 ①번 답항을 정답으로 한 근거는 1969년 조약법에관한비엔나협약상 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효사유이고, 이러한 절대적 무효사유는 당사국의 원용이 필요없는 당연무효라는 것이다. 따라서 위 법상 절대적 무효사유에 해당하는 경우 당사국이 이를 무효화(또는 그 적법성을 부정)하기 위해서 그 원용(또는 주장)이 필요한지가 이 문항의 쟁점인데 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하다면 ①번 또한 맞는 답항이므로 결과적으로 정답이 없는 것이다. 일반적으로 국제법상 절대적 무효는 무효화 절차(주장 또는 원용)를 요건으로 하므로 무효화 절차를 거치지 않고(즉, 누구의 주장을 기다리지 않고) 처음부터 당연히 효력이 없는 일반적 의미의 절대적 무효와는 구별되어야 한다. 따라서 위 법 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 ①번 답항도 옳은 것이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 25번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 즉, 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이다. 따라서 ③번 답항에서 위 법의 규정이 어떠하냐라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 24번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 대법원 판례(대판 94도2687)에 의하면, 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응하고 증뢰자가 이에 소요된 금원을 제공한 경우 각자에게 요한 비용액이 불분명한 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 피고인의 수뢰액으로 결정하여야 한다고 되어 있다. 문항에서 “공무원 갑은 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고”라는 부분은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 위 대법원 판례에 따라 평등하게 분할한 액수가 수뢰액수가 되고 이를 추징하여야 하므로 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이 된다. 한편, 대법원 판례(대판 77도1992 ,1977. 9. 13. 선고)에 의하면, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우는 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 것에 해당하지 않으므로 수뢰자로부터 그 금액전부를 추징하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 설문의 “200만원을 반환하였다”는 부분을 살펴보면, 위 판례와 같이 뇌물 전체를 반환한 경우에 해당하지 아니하여 1000만원 모두 추징하여야 하므로 추징하여야 할 총액은 1,050만원이 된다. 더구나 설문에서 “100만원 상당의 향응”으로 되어 있을 뿐 향응의 종류가 특정되어 있지 않으므로 추징액 산정불가도 답이 될 수 있다. 그렇다면, 이 문항은 보는 관점에 따라 추징액산정자체가 달라질 수 있으므로 정답없음 또는 출제오류로 처리되어야 한다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 37번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ④번도 정답이다. 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 된다. 그런데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 국제법 2책형 18번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 절대적 무효원인과 상대적 무효원인을 구별하는 전제하에 상대적 무효원인이 있는 경우 명시적으로 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력이 없다’든지 ‘당연무효’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있으므로, 청구인도 인정하고 있는 바와 같이 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효원인으로서 원용할 권리가 발생하는 것이 아닌 당연무효이므로 ①번이 정답이다. 나. 헌법 1책형 25번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 틀린 답항이라고 볼 수는 없다. 다. 형법 1책형 24번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 피청구인이 출제한 문항의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자 각자에 제공한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 제공한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 청구인이 주장하는 1995. 1. 12.자 94도2687 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이므로 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 그렇다면수수한 뇌물총액에서 그 받은 뇌물자체를 반환한 부분을 제외하고 추징액을 산정하면 되는 것이다. 라. 형법 1책형 37번 문항에 대하여 청구인은 ④번도 정답이라고 주장하나, 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하나 답항 ④의 경우 청구인이 간접정범이라고 주장하는 행위자에게는 이러한 이용의사, 즉 고의가 전혀 인정될 수 없다. 마. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 국제법 2책형 18번, 헌법 1책형 25번, 형법 1책형 24번 및 37번등 총 4문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.77이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 국제법 문 18. 청구인은 조약법에관한비엔나협약 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 답항 ①번도 옳은 것이 된다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 상대적 무효원인과 절대적 무효원인을 구별하고 있다. 즉, 무효사유를 당사자가 조약의 무효를 주장할 때까지 기다릴 필요없이 당연히 그리고 처음부터 조약의 효력발생을 봉쇄하는 절대적 무효사유(Void;Without - any legal effect)와 당사자가 조약의 무효를 주장하는 경우에 한해서 조약의 효력발생을 봉쇄할 수 있는 상대적 무효사유(Voidable)로 구별하고 있다. 위 법규정에도 상대적 무효원인이 있는 경우 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력을 가지지 아니한다’든지 ‘무효이다’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있다. 절대적 무효인 경우는 침해를 받은 당사자뿐만 아니라 다른 어떤 당사자도 조약의 무효를 주장할 수 있고, 문제의 조약은 유효한 조항과 무효조항으로 분리될 수 없으며 언제나 조약전체가 무효이며, 피해국가의 사후의 명시적 동의 또는 묵인으로 무효가 유효로 전환되지는 않는다는 점에서 상대적 무효와는 차이가 있다. 다만, 청구인의 주장은 절대적 무효사유도 상대적 무효사유와 마찬가지로 무효화절차를 거치므로 양자는 차이가 없다고 하나 위 문항은 “조약의 무효원인”에 대한 것이고 “무효화 절차”에 관한 것은 아니며, 무효화 절차가 동일하다고 해서 무효원인의 성질까지 동일하다는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 헌법 문 25. 청구인은 공직선거법 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이므로 ③번 답항에서 공직선거법의 규정이 어떠하냐 라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 “대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당 또는 후보자는 선거일부터 30일이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로 대통령선거인 경우는 당연히 당해 선거구 선거관리위원회위원장이 중앙선거관리위원회위원장이고 이는 동일한 표현에 지나지 않아 이를 틀린 답항이라고 볼 수는 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 형법 문 24. 청구인은 이 문항은 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응을 하였는지 여부, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우 뇌물을 반환한 것에 해당되는지 여부 및 설문의 100만원상당의 향응이 얼마인지 여부 등에 대해 보는 관점에 따라 추징하여야 할 금액이 800만원, 850만원, 900만원, 1,050만원, 1,100만원이 모두 될 수 있으므로 정답이 없거나 출제상의 오류라고 주장하나, 먼저 청구인이 주장하는 판례 94도2687에 의하더라도 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하고 있으므로 피청구인이 출제한 문항은 그 문맥으로 볼 때, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것이 명백하고, 다음으로 청구인이 들고 있는 판례 77도1992의 내용을 청구인은 오인하고 있는 듯한데 그 내용은 “수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기가 불능하게 되었을 때에는 그 후에 일부 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우가 아니어서 수뢰자로부터 그 금액 전부를 추징할 것이다”라고 되어 있다. 따라서 추징당할 금액은 총 수뢰액 1100만원에서 수뢰한 뇌물자체를 반환한 돈 200만원을 제외한 900만원이 명백하여 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 형법 문 37. 청구인은 과실에 의한 간접정범의 성립을 인정할 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는데 부정하는 견해에 의하면 ⑤번이 정답이 되고, 긍정하는 견해에 의하면 ④번과 ⑤번이 정답이 되는데 이 문항은 학설에 따라 정답이 달라짐에도 “다수설에 의함” 또는 “판례에 의함” 등의 단서를 제시하지 않았으므로 ④번과 ⑤번 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 과실에 의한 간접정범의 성립은 이론적으로 불가능하다. 간접정범이 인정되기 위해서는 간접정범에게 피이용자가 범행을 하도록 교사하거나 방조하려는 고의가 있어야 하기 때문이다. 이러한 고의가 있어야 간접정범이 될 수 있는 의사지배라는 표지가 충족되는 것이다. 그런데 답항 ④는 배후자가 과실로 타인을 통해 과실범을 범하는 경우에 불과하다. 이 경우에는 과실범의 간접정범이라고 하지는 않고 그냥 과실범이 될 뿐이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06413

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