국민권익위원회 2001-06409, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-06409 사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 신 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 139-4 대리인 변호사 설 ○ ○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 한 제43회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 1책형 14번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 ①번 답항에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 결과적으로 틀린 답항이 되어 정답이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 1책형 36번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, 양도하기 전에 미리하는 사전의 통지는 통지로서의 효력이 없는 바, “채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효는 없다”라는 ①번 답항에 “양도행위와 동시에 하여야 할 필요는 없으며”라는 문장이 없는 이상 ①번 답항은 “통지행위는 양도행위 이전에도 가능하다”는 의미를 가지므로 틀린 것이 되어 정답이 된다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 2번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 국적법 제2조제1항의 규정에 의하면, 출생할 당시 모가 대한민국 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 되어 있고, 동법 제3조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 외국인으로서 모에 의하여 인지된 자가 대한민국 민법상 미성년자이고 출생한 당시에 대한민국 국민이었을 것을 요건으로 하여 법무부장관에게 신고한 때에 국적을 취득한다고 되어 있다. 따라서 혼인외의 자로서 부의 국적에 따라 또는 속지주의에 따라 외국 국적을 취득하고 있는 자가 모의 인지에 의하여 대한민국 국적을 취득하는 때는 출생과 동시가 아니라 동법 제3조제2항의 규정에 의하여 신고한 때가 국적취득의 시점이 된다. 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 되므로, ③번은 국적법 제3조(인지에 의한 국적취득)의 경우를 고려하지 않고, 동법 제2조(출생에 의한 국적취득)만을 고려하여 단정적으로 출제한 오류를 범한 것이다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 25번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 즉, 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이다. 따라서 ③번 답항에서 위 법의 규정이 어떠하냐라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다. 마. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 8번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당한다. 폭행과 폭행치상은 법적 의미가 현저히 다르고, 통설과 판례는 교사의 체벌에 대하여 단순 폭행의 경우는 정당행위로서 위법성을 부정하나, 상해결과가 있는 경우는 위법성을 긍정하고 있다. 답항 ②는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 뺨을 때린 것으로 폭행의 사실만 나타나 있으므로 판례와는 다른 사안으로 오상정당행위에 해당한다고 보아야 한다. 오상정당행위에 대해서 소극적 구성요건 표지이론이나 구성요건 착오규정 유추적용설은 위법성을 부정하며, 법효과제한책임설과 엄격책임설은 위법성을 긍정한다. 그렇다면 이 문항은 다툼이 있는 경우이므로 판례에 의해야 하는데 이에 대한 명백한 판례가 없기 때문에 해결할 수 없는 문항으로서 “정답없음”으로 처리하여야 한다. 바. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 24번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 대법원 판례(대판 94도2687)에 의하면, 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응하고 증뢰자가 이에 소요된 금원을 제공한 경우 각자에게 요한 비용액이 불분명한 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 피고인의 수뢰액으로 결정하여야 한다고 되어 있다. 문항에서 “공무원 갑은 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고”라는 부분은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 위 대법원 판례에 따라 평등하게 분할한 액수가 수뢰액수가 되고 이를 추징하여야 하므로 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이 된다. 한편, 대법원 판례(대판 77도1992 ,1977. 9. 13. 선고)에 의하면, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우는 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 것에 해당하지 않으므로 수뢰자로부터 그 금액전부를 추징하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 설문의 “200만원을 반환하였다”는 부분을 살펴보면, 위 판례와 같이 뇌물 전체를 반환한 경우에 해당하지 아니하여 1000만원 모두 추징하여야 하므로 추징하여야 할 총액은 1,050만원이 된다. 더구나 설문에서 “100만원 상당의 향응”으로 되어 있을 뿐 향응의 종류가 특정되어 있지 않으므로 추징액 산정불가도 답이 될 수 있다. 그렇다면, 이 문항은 보는 관점에 따라 추징액산정자체가 달라질 수 있으므로 정답없음 또는 출제오류로 처리되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 1책형 14번 문항에 대하여 청구인은 ⓛ번도 정답이 된다고 주장하나, 분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다는 표현이 분묘기지권의 존속요건 중 청구인이 주장하는 것처럼 「분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한」이라는 요건을 생략했다고 하여 잘못된 것으로 볼 수는 없다. 즉, 답항의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지 않다. 나. 민법 1책형 36번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, ①번 답항은 채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효가 없다고만 되어 있으므로 채권양도의 통지가 양도 후에도 가능한지 그리고 그 경우 그 통지가 효력은 어떻게 되는지를 판단하여 답하면 되는 것이다. 다. 헌법 1책형 2번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 생모와 친자는 인지 없이도 친자관계가 인정되는 것이므로 혼인외 출생자는 인지라는 후천적 국적취득을 논하기 이전에 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하는 것이다. 라. 헌법 1책형 25번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 틀린 답항이라고 볼 수는 없다. 마. 형법 1책형 8번 문항에 대하여 청구인은 답항 ②는 오상정당행위에 해당되고 이에 대한 위법성유무에 대해서는 학설의 대립이 있고 이에 관한 명백한 판례도 없으므로 반드시 위법성이 있다고 보기는 어려우므로 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 객관적으로 징계사유가 없음에도 불구하고 있다고 오인하고 징계권을 행사한 경우로서 위법성이 조각되지 않는다. 바.형법 1책형 24번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 피청구인이 출제한 문항의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자 각자에 제공한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 제공한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 청구인이 주장하는 1995. 1. 12.자 94도2687 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이므로 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 그렇다면수수한 뇌물총액에서 그 받은 뇌물자체를 반환한 부분을 제외하고 추징액을 산정하면 되는 것이다. 사. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 민법 1책형 14번 및 36번, 헌법 1책형 2번 및 25번, 형법 1책형 8번 및 24번등 총 6문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.40이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 14. 청구인은 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 답항 ①번에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 이 역시 정답이 된다고 주장하나, 청구인이 들고 있는 판례의 내용은 분명 정확한 것이고 답항 ①은 “분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다”라고만 되어 있는 것도 사실이다. 다만 그렇다고 해서 바로 답항 ①이 잘못되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉, 답안의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지는 않기 때문이다. 특히, 피청구인이 선정한 정답인 답항 ⑤는 대법원판례(94다28970)와 정면으로 상치되는 것이어서 위 문제가 정답항의 선택을 그르치게 할 정도로 출제행위에 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보이지 아니하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 민법 문 36. 청구인은 “채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효는 없다”라는 ①번 답항에 “양도행위와 동시에 하여야 할 필요는 없으며”라는 문장이 없는 이상 ①번 답항은 “통지행위는 양도행위 이전에도 가능하다”는 의미를 가지므로 틀린 것이 되어 정답이라고 주장하나, 통지는 채권양도와 동시에 또는 사후에 행하면 되며, 사전통지는 원칙적으로 그 효력이 없는 것은 사실이나 ①번 답항은 채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효가 없다고만 되어 있으므로 채권양도의 통지가 양도 후에도 가능한지 그리고 그 경우 그 통지의 효력은 어떻게 되는지 만을 판단하여 답하면 되므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 헌법 문 2번. 청구인은 혼인외의 자가 부의 국적에 따라 또는 속지주의에 따라 외국 국적을 취득하고 있는 경우 모의 인지에 의하여 대한민국 국적을 취득하는 때는 출생과 동시가 아니라 동법 제3조제2항의 규정에 의하여 신고한 때가 국적취득의 시점이 되고 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 되므로, ③번은 국적법 제3조(인지에 의한 국적취득)의 경우를 고려하지 않고, 동법 제2조(출생에 의한 국적취득)만을 고려하여 단정적으로 출제한 오류를 범한 것으로서, 이 문항의 정답은 ①과 ③이 되어야 한다고 주장하나, 국적의 취득에는 선천적 취득과 후천적 취득이 있는데 선천적 취득이란 출생이라는 사실로 인하여 국적을 취득하는 것을 말하며, 국적취득의 가장 보편적인 방법이다. 이에 관해 국적법 제2조에서 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하므로 답항 ③의 외국인인 부(父)와 대한민국국민인 모(母)사이의 혼인외 출생자는 인지라는 후천적 국적취득을 논하기 이전에 출생과 동시에 대한민국국적을 취득하게 된다. 청구인은 만일 혼인외 출생자의 경우 항상 국적법 제2조제1항제1호에 따라 자가 국적을 취득한다면, 외국인으로서 모에 의해 인지된 자의 국적취득을 규율하고 있는 국적법 제3조제1항은 아무런 의미를 가질 수 없는 조항이 된다고 하나 이는 부에 의한 인지와 모에 의한 인지의 효력에 대한 차이점 및 모에 의한 인지가 더물지만 가능하다는 점(예컨대, 아기가 태어나 바뀐 경우)에 대한 오인에서 비롯된 듯하고 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 헌법 문 25. 청구인은 공직선거법 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이므로 ③번 답항에서 공직선거법의 규정이 어떠하냐 라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 “대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당 또는 후보자는 선거일부터 30일이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로 대통령선거인 경우는 당연히 당해 선거구 선거관리위원회위원장이 중앙선거관리위원회위원장이고 이는 동일한 표현에 지나지 않아 이를 틀린 답항이라고 볼 수는 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 형법 문 8. 청구인은 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당되어 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 주장하는 위 판례에서 교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지도 확인하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위라고 판시하고 있는 데서 알 수 있듯이 답항 ② 역시 징계권을 일탈한 위법한 폭력행위이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (바) 형법 문 24. 청구인은 이 문항은 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응을 하였는지 여부, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우 뇌물을 반환한 것에 해당되는지 여부 및 설문의 100만원상당의 향응이 얼마인지 여부 등에 대해 보는 관점에 따라 추징하여야 할 금액이 800만원, 850만원, 900만원, 1,050만원, 1,100만원이 모두 될 수 있으므로 정답이 없거나 출제상의 오류라고 주장하나, 먼저 청구인이 주장하는 판례 94도2687에 의하더라도 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하고 있으므로 피청구인이 출제한 문항은 그 문맥으로 볼 때, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것이 명백하고, 다음으로 청구인이 들고 있는 판례 77도1992의 내용을 청구인은 오인하고 있는 듯한데 그 내용은 “수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기가 불능하게 되었을 때에는 그 후에 일부 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우가 아니어서 수뢰자로부터 그 금액 전부를 추징할 것이다”라고 되어 있다. 따라서 추징당할 금액은 총 수뢰액 1100만원에서 수뢰한 뇌물자체를 반환한 돈 200만원을 제외한 900만원이 명백하여 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06409

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