국민권익위원회 2001-06152, 2001. 8. 13., 각하

【재결요지】 사 건 01-06152 병역의무부과계고처분취소청구 청 구 인 황 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 22-2 ○○아파트 6-101 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2001. 6. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제29회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 5. 28. 청구인에 대하여 한 병역의무부과계고처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1970. 3. 21. 우리나라에서 출생한 대한민국 국민으로서 일본 영주권을 취득하였다는 사유로 징병검사가 연기된 자로서, 피청구인은 청구인이 1년이상 국내에 체재하고 있다는 이유로 2001. 5. 28. 청구인에 대하여 3개월안에 출국하지 아니하면 징병검사연기처분이 취소되고 병역의무가 부과된다고 계고(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 3대째 일본에서 살면서 대한민국국적을 가지고 있는 재일교포 3세로서 1994년 ○○대 법학과를 졸업한 후 고국에서 해외동포국제전문요원을 모집한다는 소식을 듣고 이에 응시하여 1996년 3월부터 법무부 공무원으로 임용되어 4년간 공직생활을 한 후 퇴직하였으며, 2000년도에는 내국인인 청구외 변유숙과 결혼하여 자식과 함께 국내에서 살고 있다. 나. 피청구인이 1997. 12. 31. 청구인에 대하여 한 병역의무부과처분에 대하여 청구인은 국무총리행정심판위원회에 행정심판청구를 하였고, 청구인이 재외동포 2세이상인 자이므로 피청구인의 처분이 잘못되었다는 재결을 1998. 7. 3. 받은 바 있다. 다. 청구인이 비록 국내에서 결혼하여 가정생활을 영위하고 있기는 하지만, 국내에 주민등록이 되어 있지 아니하므로 영주귀국하였다고 보기 어려우며, 참정권이 없는 등 권리를 행사하지 못하는 상황에서 병역의무를 부과하는 것은 부당하다. 라. 피청구인은 청구인을 위하여 3개월의 신변정리기간을 정하고 이 기간중에 출국하기를 바라고 있으나 현재 운영하는 회사의 정리절차 및 주주들에 대한 설득 등에 필요한 기간을 고려한다면 3개월이라는 기간은 지나치게 짧은 기간이므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 병역의무부과처분에 대한 1998. 7. 3.자 병무청장의 재결서에 의하여 청구인을 재외국민 2세이상인 자라고 주장하나, 청구인은 1970. 3. 21. 국내에서 출생한 후 1970. 7. 16. 일본으로 출국하였고, 1979년 5월 입국한 후 일부 외국에 체재한 기간이 있지만 국내에서 초등학교부터 고등학교까지 졸업하였으므로, 종전 병역법시행령 제128조제4항에 의하면 재외국민 2세(외국정부로부터 영주권을 얻은 사람으로서 국외에서 출생ㆍ성장한 사람을 말한다)이상에 해당하더라도 1999. 3. 3. 개정된 현행 병역법시행령 제128조제4항에 의하면 청구인은 재외국민 2세(국외에서 출생 또는 6세이전에 국외로 출국한 사람으로서 18세가 될 때까지 계속 국외에서 거주하고 부모 및 본인이 외국정부로부터 영주권을 얻은 사람을 말한다)이상에 해당하지 아니한다. 나. 청구인의 주장과 같이 재외국민 2세이상이라 하더라도 청구인은 1995. 3. 11. 국내입국후 1996년부터 2000년 4월까지 법무부에서 사무관으로 근무하다가 퇴직한 후 2000. 4. 17.부터 2000년 11월까지 ○○컨설팅(주)을, 2000년 11월부터 현재까지 (주)○○스튜디오를 운영하는 등 국내에서 영리활동을 한 사실이 확인되고, 한국 국적의 여성과 결혼하여 자녀를 두는 등 영주할 목적으로 귀국하였다고 볼 수 있으므로 병역법시행령 제128조에 의하여 병역의무 부과대상에 해당되나, 다만, 청구인이 1998. 7. 3.자 재결서에 따라 자신을 재외국민 2세로 믿고 있고, 국내에서 (주)○○스튜디오를 운영하고 있는 것을 감안하여 병역의무부과 처분을 3개월간 보류하고 그 사항을 계고한 것이다. 다. 따라서, 이 건 처분은 행정처분이 아니며, 앞으로 병역처분을 하겠다고 알려주는 것에 불과하므로 이 건 청구는 각하되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조 및 제3조 병역법 제6조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 호적등본, 행정심판처리결과 통보, 국외이주사유 징병검사연기자중 국내 1년이상 체재자 실태조사에 따른 안내문, 국외이주사유 징병검사연기자중 국내 1년이상 체재자 병역의무부과 계고 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인의 조부인 청구외 황○○, 청구인의 부친인 청구외 황△△ 및 청구인은 일본의 영주권자이다. (나) 청구인은 1970. 3. 21. 서울특별시 ○○구에서 태어난 후 1970. 7. 16. 일본으로 출국하였고, 1979. 5. 8. 미국에서 서울 ○○초등학교로 전학한 후 1983. 2. 17. 동 초등학교를 졸업하였으며, 1986. 2. 13. ○○중학교를 졸업하였고, 그후 ○○고등학교에 입학하였으나 1988. 3. 15. 자퇴한 후 다시 1988. 6. 14. △△고등학교에 들어가 1989. 2. 14. 동 고등학교를 졸업하였으며, 1994. 3. 28. 일본에서 ○○대학교 법학부를 졸업한 후 1995년 10월 국제전문가특별채용시험에 합격하여 국내에서 사무관으로 근무하다가 퇴직하였고, 2001. 5. 3. 현재 서울특별시 ○○구 소재 (주)○○스튜디오를 경영하고 있다. (다) 피청구인이 2001. 5. 28.자로 청구인에게 보낸 이 건 처분서에 의하면, “귀하는 개정된 병역법시행령 제128조제4항에 의하여 재외국민 2세이상으로 인정되지 아니하며, 재외국민 2세이상으로 인정된다 하더라도 귀하가 국내에서 1년이상 거주하면서 영리활동을 하고 있는 등 영주귀국한 사람으로 볼 수 있으므로 귀하에게 추후 병역의무를 부과하겠음을 알려드리며, 다만 귀하의 신변정리기간을 감안하여 3개월간 의무부과를 유예할 예정이니, 그 기간내에 출국하지 아니하면 국외이주사유 징병검사연기처분이 취소되고 병역의무가 부과됨을 알려드린다”는 내용이 기재되어 있다. (2) 살피건대, 행정심판법 제2조 및 제3조의 규정에 의하면, 행정심판은 구체적 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것이므로 행정심판의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계있는 행위를 말한다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 이 건 처분은 청구인이 3개월안에 출국하지 아니하면 병역의무부과처분을 하겠다고 안내한 것에 불과한 것으로서 이로 인하여 청구인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 생기게 된다고 볼 수 없으므로 이를 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 이 건 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06152

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제2조

병역법시행령 제128조

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병역의무부과계고처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제128조 행정심판법 제2조

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