국민권익위원회 2001-05798, 2001. 8. 13., 기각

【재결요지】 사 건 01-05798 병역변경처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 대구광역시 ○○군 ○○읍 ○○리 501 ○○타운 104-1062 피청구인 대구ㆍ경북지방병무청장 청구인이 2001. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제29회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 4. 26. 청구인에 대하여 한 병역변경처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2000. 1. 31. 제2국민역처분을 받았으나, 피청구인은 청구인에 대한 징병신체검사에서 착오로 신체등위판정을 잘못 하였다는 이유로 2001. 4. 26. 종전의 제2국민역처분을 취소하고 신체등위 2급의 현역입영대상처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1998년 신체검사에서 2급 현역대상 판정을 받았고, 그 후 청구인이 “고환내 종양”의 질병이 있다는 것을 알게 되어 병무청에 재신체검사원을 제출하여 4회에 걸쳐 신체등위 7급의 판정을 받은 후 2000. 1. 31. 제2국민역처분을 받았다. 나. 청구인은 2000년 2월부터 2001년 4월까지 3회에 걸쳐 총 12시간의 민방위교육을 받았다. 다. 제2국민역처분을 받은 후 1년이 지난 2001. 1. 16. 청구인에게 신체검사를 다시 받도록 통보된 점, 청구인이 민방위훈련을 받은 점 등을 참작할 때 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1999. 1. 26. 신체검사에서 “비뇨생식기계 종양으로, 조직검사가 필요한 경우”의 진단이 나와 신체등위 7급의 판정을 받았고, 병역법시행령 제17조제2항에서 신체등위가 7급으로 판정된 사람에 대하여는 그 치유기간이 끝난 날부터 1월이내에 재신체검사를 한다고 규정하고 있어, 1999. 4. 6., 1999. 6. 8. 각각 재신체검사를 실시한 결과 “비뇨생식기계 종양으로, 조직검사가 필요한 경우”의 진단이 나와 신체등위 7급의 판정을 받았고, 1999. 12. 27. 실시된 신체검사에서도 “비뇨생식기계 종양으로, 조직검사가 필요한 경우”의 진단이 나와 신체등위 7급의 판정을 받았으며, 병역법시행령 제17조제3항에서 재신체검사를 2회 실시하여도 같은 병명으로 신체등위가 7급인 사람은 최초검사일부터 통산하여 12월이 되는 달에 재신체검사를 하고, 재신체검사 결과 신체등위가 7급인 사람은 제2국민역에 편입한다고 규정하고 있어, 청구인에게 2000. 1. 31. 제2국민역처분을 하였으나 이는 잘못된 처분인 바, 1999. 1. 26. 신체검사시 “조직검사가 필요한 경우”의 진단이 나왔으므로 1999. 4. 6. 신체검사시에는 조직검사 결과를 참작하여 신체등위 2급 내지 4급의 판정을 하였어야 함에도, 당시 징병검사관들은 조직검사 결과의 확인없이 1999. 4. 6.부터 3회에 걸쳐 계속하여 신체등위 7급의 판정을 하였으므로 이는 하자있는 신체등위 판정이다. 나. 3회에 걸친 재신체검사시에 상당한 시간 여유가 있었음에도 청구인이 조직검사를 하지 아니한 채 신체검사에 참석한 것은 청구인에게 정당한 신체등위판정을 받고자 하는 노력이 없었다고 할 수 있다. 다. 병무청의 감사 결과 청구인에 대한 제2국민역처분에 대하여 위 가목과 같은 하자가 있음이 발견된 후, 2001. 1. 16.자로 청구인에게 다시 신체검사를 받도록 통지하였으나, 청구인은 이에 불응하고 ○○위원회에 고충민원을 제기하였고, 동 위원회로부터 2001. 3. 8. 피청구인의 당초 처분에 하자가 있었으므로 피청구인이 청구인에게 신체검사를 다시 받도록 하는 데 대하여 부당함을 발견할 수 없다는 의견을 통보받은 후 2001. 4. 9. 청구인이 신체검사에 응하였고, 피청구인은 신체검사 결과에 따라 신체등위 2급판정을 하였으므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제11조 내지 제14조, 제77조 병역법시행령 제17조 및 제155조 징병신체검사등검사규칙 제11조 및 별표2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 확인신체검사결과 병역처분서, 병사용진단서, 병적기록표, 고충민원처리결과 통보서, 정밀신체검사결과 통보서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 병적기록표에 의하면, 검사소견란은 1998. 9. 16. 2급으로, 1999. 1. 26. “국방부령 제466호 364-다 고환종물”에 의하여 7급(2월)으로, 1999. 4. 6. “국방부령 제493호 345-다-비뇨생식기계 종양”에 의하여 7급(2월)으로, 1999. 6. 8. “국방부령 제493호 345-다-비뇨생식기계 종양”에 의하여 7급(3월)으로, 1999. 12. 27. “국방부령 제493호 345-다-비뇨생식기 종양”에 의하여 7급(1월)으로, 2001. 4. 9. 신체검사에서 “국방부령 제493호 345-가-(1)고환내 양성종양”에 의하여 2급으로 판정되었다고 기재되어 있고, 병역처분 및 변경란은 “2000. 1. 31.자로 제2국민역처분하였고, 2001. 4. 26.자로 종전의 제2국민역처분을 취소하고, 현역입영대상처분하였으며, 2001. 6. 7.자로 2002년까지 재학생입영연기”로 기재되어 있으며, 비고란은 「2000년도 병무청 감사시 “신체등위 2-4급 해당자를 7급판정”한 사유로 감사 지적되어 2001. 4. 9. 국군○○병원 정밀신체검사 결과 신체등위 2급판정을 받았으므로 2001. 4. 26. 당초의 제2국민역 처분을 취소하고 현역입영대상으로 병역처분 변경」으로 기재되어 있다. (나) 청구외 국군○○병원장은 2001. 4. 13. 피청구인에게 청구인에 대한 정밀신체검사결과 2급판정되었다고 통보하였다. (다) 피청구인은 2001. 4. 26. 청구인에 대하여 확인신체검사 결과에 따라 당초의 제2국민역처분을 취소하고 2급현역입영대상처분한다고 통보하였다. (라) 대구광역시 ○○구 소재 ○○대학교의과대학부속병원에서 발급한 2001. 3. 22.자 진단서에 의하면, 병에 대한 소견은 “1998. 12. 26.부터 관찰중임. 방사선학적 소견상 유표피 낭종으로 추정됨”으로 기재되어 있다. (2) 살피건대, 병역법시행령 제155조의 규정에 의하면, 지방병무청장은 징병전담의사 또는 군의관이 병역법 또는 동 영에 의하여 행한 통지ㆍ처분이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있도록 되어 있고, 또한 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 설령 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 1999. 1. 26.실시된 신체검사에서 “조직검사가 필요한 경우”라는 이유로 신체등위 7급으로 판정한 것은 조직검사의 필요성은 있으나 신체검사장에서 조직검사를 할 수 없는 때에 적용되는 판정으로 보아야 할 것이고, 추후 실시되는 신체검사에서는 조직검사를 실시한 결과나 그에 준하는 자료 등에 근거하여 판정하여야 할 것이나, 이후 1999. 4. 6.부터 실시된 3회의 재신체검사에서는 조직검사를 실시한 결과나 그에 준하는 자료 등에 의한 신체등위의 판정을 하지 아니하고 또다시 “조직검사가 필요한 경우”를 계속 적용하여 신체등위 7급의 판정을 하였으므로 이는 법령의 적용을 잘못한 것으로 볼 수 있고, 이와 같이 잘못 적용된 신체검사 판정에 근거하여 제2국민역처분이 있었던 점, 청구인의 2001. 4. 26.자 재신체검사 결과에 근거하여 신체등위 2급의 현역병입영대상으로 처분된 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다 할 것인 점을 감안할 때 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 제2국민역처분을 취소하고 현역입영대상처분으로 변경한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-05798

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[ 참조조문 ]

병역법

병역법시행령 제17조 제155조

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병역변경처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제17조 병역법시행령 제155조

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