국민권익위원회 2001-03669, 2001. 5. 28., 각하

【재결요지】 사 건 01-03669 국외이주자운동선수국내체재기간예외인정처분유효확인청구 청 구 인 권 ○○ 2041 Linden Grove Way ○○, CA, 95608, ○○ 피청구인 병무청장 청구인이 2001. 3. 29. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제19회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 1996. 3. 27. 청구인에게 병역면제처분 등의 취소기준이 되는 국내체재기간산정과 관련하여 한 국외이주자운동선수국내체재기간예외인정처분이 유효임을 확인한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1980. 11. 8. 가족과 함께 미국으로 이주한 후 전가족이 영주권을 취득하여 1990. 9. 1. 병역면제제처분을 받고, ○○협회의 투어 프로선수로 등록하여 각종 국내대회에 참가하였는데 2001. 2.경 대통령비서실에 프로선수로서 국내대회에 참가하기 위하여 출국후 6개월이내에 재입국하더라도 그 기간은 국내체제기간에서 제외하여 달라는 민원을 제기하자, 피청구인은 2001. 2. 9. 청구인에 대하여 프로선수가 국내경기에 참가하는 것은 영리활동으로 간주되므로 국내경기에 참가하기 위하여 재입국하더라도 그 기간을 국내체제기간에서 제외할 수 없다는 회신을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1980. 11. 8. 전가족과 함께 미국으로 이주하여 영주권을 취득한 재외국민으로서, 1990. 9. 24. 병역면제처분을 받았다. 나. 청구인은 1991.경부터 프로 골프선수로 미국 전역은 물론 아시아 10여개국을 순회하면서 각종 골프대회에 참가하여 왔다. 다. 1994. 12. 31. 법률 제4840호 병역법중개정법률에 의하여 국외이주를 사유로 병역면제처분을 받은 사람이 1년이상 국내에 체재하는 경우 병역면제처분 및 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있도록 되어 청구인은 국내체재기간 및 국외여행에 규제를 받는 등의 피해가 예상되므로 1996. 3.경 청원을 제기하자 피청구인은 1996. 3. 27. 운동선수(프로선수 포함)가 국내경기에 참가하기 위하여 출ㆍ입국하는 경우에는 그 기간은 국내체재기간으로 보지 아니한다는 회신을 하였다. 라. 청구인이 위 회신을 근거로 2001. 2. 6. 대통령비서실에 프로선수로서 국내대회에 참가하기 위하여 출국후 6개월이내에 재입국하더라도 그 기간은 국내체제기간에서 제외하여 달라는 민원을 제기하자, 피청구인은 2001. 2. 9. 청구인에 대하여 프로선수가 국내경기에 참가하는 것은 영리활동으로 간주되므로 국내경기에 참가하기 위하여 재입국하더라도 그 기간을 국내체제기간에서 제외할 수 없다는 회신을 하였다. 마. 병역법(2000. 12. 26.개정 법률 6287호) 부칙 제3항의 규정에 의하면, 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 행정기관이 행한 결정ㆍ편입 등의 행위 또는 배정요청ㆍ추천 등 행정기관에 대한 행위는 이 법에 의한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다고 되어 있는 바, 피청구인이 1996. 3. 27. 청구인에게 행한 행정처분의 효력은 종전 규정대로 그 효력이 유지되어야 하므로 청구인이 국내경기에 참가하기 위하여 출ㆍ입국하는 기간은 국내체재기간에서 제외되어야 하는 바, 피청구인의 2001. 2. 9.자 민원회신은 위 처분에 배치되는 것이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 2001. 2. 6. 대통령비서실에 프로선수로서 국내대회에 참가하기 위하여 출국후 6개월이내에 재입국하더라도 그 기간은 국내체제기간에서 제외하여 달라는 민원을 제기하자, 피청구인은 2001. 2. 9. 청구인에 대하여 프로선수가 국내경기에 참가하는 것은 영리활동으로 간주되므로 국내경기에 참가하기 위하여 재입국하더라도 그 기간을 국내체재기간에서 제외할 수 없다는 회신을 한 것이어서 행정처분이라고 할 수 없으므로 이 건 청구는 부적법한 청구로서 각하되어야 한다. 나. 피청구인이 1996. 3. 27. 청구인에 대하여 운동선수(프로선수 포함)가 국내경기에 참가하기 위하여 출ㆍ입국하는 경우에는 그 기간은 국내체재기간으로 보지 아니한다고 한 회신은 청구인이 제기한 민원에 대한 회신으로서 행정처분이 아니므로 병역법(2000. 12. 26. 개정 법률 6287호) 부칙 제3항의 규정에 의하여 행정기관의 행위로서 그 효력이 유지되어야 한다는 청구인의 주장은 이유없다. 다. 병역법시행령 제134조제8항의 규정에 의하면, 대한체육회 산하단체에서 주관하는 운동경기에 선수 또는 임원으로 참가하는 경우에는 그 기간은 국내체재기간으로 기산하지 아니하나, 연예인ㆍ예술가ㆍ체육선수 등이 공연ㆍ방송ㆍ영화출연ㆍCF촬영 및 경기참가 등의 활동으로 수입이 있고, 국내체재기간이 연간 합산 60일이상인 경우에는 병역면제처분을 취소하고 병역의무를 부과하도록 되어 있는 바, 청구인이 대한체육회 산하단체에서 주관하는 운동경기가 아닌 경기에 참가하는 경우 그 기간은 국내체류기간으로 합산되며, 가사 위 기간을 합산하지 아니하더라도 청구인은 프로선수이므로 영리활동에 해당되어 연간 60일이상 국내에 체재하는 경우에는 병역의무가 부과된다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호, 제3조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역사항조회서, 청원서회신문, 민원회신문 등 각 사본 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1980. 11. 8. 가족과 함께 미국으로 이주하여 1989. 9. 1. 병역면제처분을 받았다. (나) 청구인이 1996. 3.경 국내 1년이상 체재자중 병역면탈의 우려가 없는 영주권자에 대하여 병역의무를 부과하는 것을 배제하여 달라는 청원을 제기하자, 피청구인은 1996. 3. 27. 영주권취득 등의 사유로 병역면제처분을 받은 사람이 국내에 1년이상(출국후 6개월이내에 재입국한 경우에는 계속 국내체재로 간주) 체재하는 경우에는 병역면제처분 및 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하도록 되어 있으나, 운동선수(프로선수 포함)가 국내경기에 참가하기 위하여 출ㆍ입국하는 경우에는 그 기간은 국내체재기간으로 보지 아니한다는 회신을 하였다. (다) 청구인이 2001. 2. 6. 대통령비서실에 프로선수로서 국내대회에 참가하기 위하여 출국후 6개월이내에 재입국하더라도 그 기간은 국내체재기간에서 제외하여 달라는 민원을 제기하자, 피청구인은 2001. 2. 9. 청구인에 대하여 대한체육회 산하단체에서 주관하는 운동경기에 참가하더라도 아마추어가 아닌 프로선수로서 연중 여러번 개최되는 대회에 참가하는 것은 단순한 운동경기의 참가가 아니라 국내 취업자와 같은 영리활동을 하는 것으로 볼 수 밖에 없으므로 국내경기에 참가하기 위하여 재입국하는 경우 그 기간을 국내체재기간에서 제외할 수 없다는 회신을 하였다. (2) 살피건대, 행정심판은 구체적 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것이므로 행정심판의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계있는 행위를 말한다고 할 것이어서 행정청에서 일반국민의 민원, 진정, 제안 등에 대하여 하는 회신은 그 상대방이나 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 가져오게 하는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 그 자체로서 행정심판의 대상이 될 수 없다고 할 것인 바, 청구인이 유효임을 확인하여 달라는 피청구인의 1996. 3. 27.자 민원회신은 영주권취득 등의 사유로 병역면제처분을 받은 사람이 국내에 1년이상(출국후 6개월이내에 재입국한 경우에는 계속 국내체재로 간주) 체재하는 경우에는 병역면제처분 및 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하도록 되어 있으나, 운동선수(프로선수 포함)가 국내경기에 참가하기 위하여 출ㆍ입국하는 경우에는 그 기간은 국내체재기간으로 보지 아니한다는 의견의 제시에 불과하여 이로 인하여 청구인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 생기게 된다고 볼 수 없으므로 유효확인심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-03669

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병역법

병역법시행령 제134조

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