국민권익위원회 2001-02648, 2001. 4. 23., 기각

【재결요지】 사 건 01-02648 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 정 0 0 인천광역시 00구 00동 105의 1 00아파트 나동 508호 대리인 변호사 김00외 5인 피청구인 인천경기지방병무청장 청구인이 2001. 3. 6. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제15회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 12. 9. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1999. 5. 8. 청구외 (주)00의 산업기능요원으로 편입되어 복무하고 있었으나 청구인이 위 회사의 이사직을 겸직하고 있어 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 피청구인이 2000. 12. 9. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 이에 대하여 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 1997. 7. 1. (주)00의 이사로 법인등기부에 등기된 것은 주식회사 설립을 위하여 필요한 이사 3인 이상의 요건을 충족시키기 위한 것이며, 청구인이 1999. 5. 8. 위 회사에 산업기능요원으로 편입되어 근무하면서 이사로 등재되어 있던 2000. 7. 1.사이에 개최된(3회) 각 이사회의사록에 청구인이 실제로 참여ㆍ활동한 적이 없었고 단지 명의로만 의사록에 기명ㆍ날인되었을 뿐이었으며, 매월 회사로부터 지급받은 기본급도 이사로 등기된 여부와 관계가 없을 뿐만아니라, 산업기능요원으로 편입된 이후 지금까지 지정업체의 해당분야인 컴퓨터게임용 프로그램 연구 및 개발업무에 종사하고 있다. 나. 병역법 제41조는 산업기능요원의 편입취소사유를 제한적으로 열거하고 있는데 이 건 편입취소처분의 근거가 된 겸직금지규정은 없으며, 다만, 동법시행령 제83조에 산업기능요원은 종사하여야 할 해당분야 외에 다른 직무를 겸할 수 없다고 규정되어 있으나 이를 위반하여 다른 직무를 겸직한 경우에 그 법적 효과에 대하여는 아무런 법규정이 없다. 다. 따라서 피청구인은 청구인이 이사로서의 직무를 실질적으로 수행했는가에 대한 정확한 실태조사 등을 통하여 겸직금지규정위반사실을 구체적으로 적시하지 않고 법인등기부에 명목상 이사로 등기되어 있었다는 사실만으로 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였고, 나아가 편입당시 해당분야 이외에 다른 직무를 겸직한 경우 그 법적 효과에 대해서는 아무런 법규정이 없음에도 불구하고 동 회사의 이사를 겸직하였다는 이유만으로 피청구인이 한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 이사로 등기된 것은 주식회사 설립요건인 이사 3인 이상을 충족시키기 위한 것이라고 하나 상법 제383조제1항 단서 조항에 자본의 총액이 5억원 미만인 회사는 이사를 1인 또는 2인으로 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 청구인이 산업기능요원으로 편입된 당시 지정업체인 (주)00의 설립당시 자본총액은 5,000만원이었음을 볼 때, 청구인은 회사설립 및 운영에 적극적으로 참여하였다고 볼 수 있고, 청구인이 이사로서의 직무를 실질적으로 수행했는지 여부는 일반적으로 당해 업체운영에 관련이 없는 외부인이 관련 공부에 의하지 않고서는 명목적ㆍ실질적 이사를 구분할 만한 방법이 없다. 나. 병역법 제39조에서 산업기능요원은 해당분야에서 3년간 의무종사하여야 한다라고 규정하고 있고, 동법시행령 제83조는 의무종사하여야 할 해당분야를 구체적으로 열거하여 다른 직무를 겸할 수 없다고 규정하고 있으므로, 청구인은 편입당시 해당분야인 정보처리기능사 자격의 직무 이외의 다른 직무를 겸할 수 없고, 동법 제41조제1항제1호에서 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때는 편입취소 및 의무를 부과하도록 규정하고 있으므로, 이 건 처분은 병역법령에 근거한 적법한 처분이다. 다. 산업기능요원의 의무종사분야를 편입당시 지정업체의 해당분야로 규정한 것은 중소기업체의 생산현장에서 국가기술ㆍ자격에 맞는 업무를 담당하게 함으로써 국가경쟁력의 제고와 인력활용효과를 극대화하기 위한 것으로 산업기능요원 편입당시 해당분야 이외의 분야에서 근무하는 경우 본래 부여된 임무를 소홀히 할 수 밖에 없고 따라서 동제도의 취지에도 맞지 않는다고 할 것이므로 이 건 처분이 부당하다라는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조, 제39조, 제40조, 제41조 동법시행령 제83조 상법 제383조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 법인등기부등본, 지정업체선정서, 산업기능요원편입처분 결과알림, 민원서류처리결과시달명부, 전문연구요원 및 산업기능요원 복무기록표, 국외여행허가신청서, 국외여행허가서, 국외여행허가증명서, 교육소집 입영안내문, 산업기능요원 훈련교육소집 입영연기 신청서, 교육소집연기자명단, 각 인증서, 각 잡지기사, 산업기능요원 편입취소처분 결과통보, 산업기능요원 편입원서, 재직증명서, 성실종사서약서, 국가기술자격증, 실태조사사항 확인서, 신청인 진술서, 민원사건처리결과 통지, 지정업체교육 및 참석자명단, 조회공문 등의 각 사본의 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 7. 1. 자본총액 5,000만원(2000. 6. 7. 현재 5억8,855만원)으로 설립된 소프트웨어 개발 및 유통업인 (주)00의 이사로 등기하였고, 2000. 7. 1. 이사직에서 사임한 것으로 되어 있다. (나) (주)00는 1998. 11. 27. 병무청장으로부터 정보분야에 관하여 전문연구요원 또는 산업기능요원이 종사할 수 있는 지정업체로 선정되었다. (다) 청구인은 1999. 4. 26. 정보처리기능사 1급 자격증으로 산업기능요원편입원서를 피청구인에게 출원하면서 함께 제출한 재직증명서란의 담당업무(직책)를 프로그램 기획, 개발만 기재하고 직책인 이사는 기재하지 않았으며, 피청구인은 이를 수리하여 1999. 5. 8. 산업기능요원으로 편입처분하였고, 편입당시 (주)00의 법인등기부에 청구인의 이사사임에 관한 변경등기는 없었다. (라) 피청구인이 전문연구 및 산업기능요원의 겸직여부를 지정업체 법인 등기부등본에 의거 확인하고 겸직근무자는 관련규정에 의거 조치하라는 병무청의 지시(산업 34800-461호, 2000. 10. 16.)에 따라 (주)00로부터 제출받은 법인등기부 등본을 확인한 결과 청구인이 산업기능요원으로 편입된 1999. 5. 8.부터 2000. 7. 1까지 위 회사의 이사로 등기되어 있어 겸직근무금지규정을 위반하였다는 이유로 피청구인이 2000. 12. 19. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. (2) 살피건대, 산업기능요원제도는 산업을 육성ㆍ지원하기 위하여 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 현역으로 입영하여 복무하는 대신에 기간산업체ㆍ방위산업체 등에서 지정된 지정업체의 해당분야에서 일정기간 종사함으로써 현역복무의무를 면제해주는 제도인 바, 이 경우의 지정업체에서의 복무에 대해서는 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 병역법 제39조제3항 및 5항은 산업기능요원을 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하도록 하고 이 경우 종사하여야 할 해당분야와 복무 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 동조의 위임에 따라 동법시행령 제83조제1항은 산업기능요원이 종사하여야 할 분야를 지정함과 아울러 산업기능요원은 다른 직무를 겸할 수 없도록 규정하고 있는 바, 이들 규정을 종합하여 고려하면 산업기능요원은 다른 직무를 겸함이 없이 오로지 편입당시의 해당분야의 업무에만 종사하여야 한다고 해석되고 산업기능요원이 가사 편입당시의 해당분야의 업무에 종사하고 있다 하더라도 다른 직무를 겸하고 있을 때에는 위의 편입당시 지정업체의 “해당분야에 종사하여야”할 의무를 다한 것이라고 할 수 없다 할 것이다. 한편, 병역법 제41조제1호는 산업기능요원이 “편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때”에는 필요적으로 그 편입을 취소할 수 있도록 하고 있는 바, 이 경우 “편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때”에는 해당분야에 전혀 종사하지 아니한 때는 물론 위에서 본 바와 같이 해당분야의 업무에 종사하고 있기는 하나 다른 직무를 겸함으로써 해당분야 종사의무를 다하지 아니한 경우도 포함된다고 할 것이다. 그런데 청구인은 산업기능요원편입 당시 지정업체인 (주)00의 이사로 법인등기부에 이미 등재되어 있었고, 위 회사의 이사로 재직하던 기간동안 개최된 이사회에 출석하여 신주식 발행에 관한 건, 준비금의 자본전입에 관한 건 등에 관하여 의사결정에 참여한 사실이 이사회의사록을 통하여 확인되는 점 등에 비추어 볼 때 청구인은 편입당시의 지정업체의 해당분야에 종사하는 외에 다른 직무를 겸한 것이 명백하고 따라서 산업기능요원의 필요적 편입취소요건인 “편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때”에 해당한 사실 또한 명백하다 할 것이므로 이를 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-02648

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[ 참조조문 ]

병역법 제39조 제41조

상법 제383조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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