국민권익위원회 2001-02300, 2001. 4. 9., 기각

【재결요지】 사 건 01-02300 산업기능요원종사지정업체선정취소처분취소청구 청 구 인 1. 오 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 2. 신 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 3. 추 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 4. 권 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 5. 이 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 6. 전 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 7. ○○시스템(주)노동조합(위원장 이 △ △) 서울특별시 ○○구 ○○동 719-25 ○○빌딩 3층 피청구인 병무청장 청구인이 2001. 2. 21. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제13회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인들중 ○○시스템(주)노동조합의 청구는 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 이를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 11. 24. 청구외 (주)○○시스템에 대하여 한 산업기능요원종사지정업체선정취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 1994. 11. 29. 산업기능요원종사지정업체(이하 “지정업체”라 한다)로 선정된 청구외 (주)○○시스템이 경영악화와 사업전환을 이유로 2000. 11. 4. ○○병무청장을 통하여 피청구인에게 지정업체의 선정을 취소하여 줄 것을 신청하자 피청구인이 2000. 11. 24. 위 (주)○○시스템에 대하여 지정업체 선정을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. ○○시스템(주)노동조합을 제외한 청구인들은 (주)○○시스템에 입사하여 병역법상 산업기능요원으로 편입된 자들로서 이 건 처분으로 인하여 병역법시행령 제85조제3항의 규정에 의하여 3개월 이내에 다른 지정업체로 전직하여야 하고 만일 전직하지 못할 경우 병역법 제41조의 규정에 의하여 산업기능요원 편입처분이 취소될 위험에 처하여 있으며, ○○시스템(주)노동조합은 (주)○○시스템의 소속 근로자 18명중 15명의 조합원으로 구성되어 있고, 그중 10인이 산업기능요원인데, 이 건 처분으로 인하여 상당수의 조합원들이 전직하여야 하므로 노동조합이 와해되고 단결권이 침해될 위기에 처해 있다. 나. 병역법상 지정업체 선정취소는 강학상 행정행위의 철회에 해당하는 바, 이는 재량행위에 해당할 뿐 기속행위가 아니므로 지정업체가 선정취소를 신청하였다고 하여 피청구인은 그에 따른 처분을 하여야 할 기속을 받지 아니하고, 법의 목적 및 공익에 합당하게 재량을 행사하여 선정취소여부를 신중히 결정하여야 할 법적 의무를 다하지 아니하고 이 건 처분을 하였다면, 이는 재량권의 불행사 혹은 일탈 내지 남용에 해당되어 위법ㆍ부당하다고 할 것인데, 피청구인은 (주)○○시스템의 경영악화를 이유로 이 건 처분을 하였으나, 1997년부터 2000년 상반기까지의 경영성과를 보면 IMF 외환위기 직후인 1998년을 제외하고는 매년 안정적인 흑자를 낸 점, 회사의 부채비율은 39.41%로서 재무구조도 안정적인 점 등을 감안할 때, 피청구인이 이 건 처분의 사유로 제시하고 있는 ‘경영악화’는 터무니없는 주장이며, 피청구인은 ○○시스템(주)노동조합이 피청구인에게 제기한 이 건 처분의 철회요구민원에 대한 회신에서 “해당업체의 취소요청사유가 전혀 근거가 없다는 귀하의 주장에 대하여 관할 지방병무청장에게 재확인토록 하였습니다”라고 답변한 점으로 보아 피청구인은 ‘경영악화’의 진위여부를 가리기 위한 최소한의 조사라도 하였는지 의문이고, 그렇다면 피청구인은 존재하지도 않은 잘못된 사실에 근거하여 처분을 하였으므로 이는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이다. 다. (주)○○시스템의 대표이사 청구외 이□□는 SI사업을 포기하는 과정에서 개발팀을 해체하였으며 신규 PDA사업으로 전환을 한다고 주장하나, 개발팀의 업무내용과 범위는 단지 SI용역만이 아니라 서버관리/운용 및 컨텐츠 개발 등이 있고, 향후 게임 및 멀티미디어관련 어플리케이션 개발 등 개발팀의 업무범위가 방대함에도 불구하고 개발팀을 곧 SI사업부로 등치시키며 폐쇄한다는 것은 논리적으로 모순이고, 연구소와 개발팀의 구분없이 구성되어 있던 부서를 개발팀만을 해체하고 연구소는 존속시킨다는 것은 내용은 변함이 없는 채 부서 명칭만을 바꾸고 조합원들을 정리해고시키기 위한 수단에 불과하며 이는 연구소로 다시 배치되어 있는 연구/개발자들의 업무내용과 회사의 업무지시 및 계획중인 프로젝트의 내용만 보더라도 소프트웨어분야에서 하드웨어분야로 사업을 전환한다는 주장이 거짓임을 알 수 있다. 라. 위 이□□가 지정업체선정취소신청을 한 행위는 ○○시스템(주)노동조합을 와해 내지는 파괴할 목적으로 행한 것으로서 이는 노동조합및노사관계조정법 제81조의 부당노동행위에 해당하고, 피청구인은 이 건 처분인 재량행위를 함에 있어서 이 건 처분으로 인하여 제3자인 청구인들의 이익이 침해당할 염려가 있다면 이를 마땅히 고려하여야 하므로, 피청구인은 위 이□□의 지정업체 선정취소신청이 부당노동행위에 해당하는 지의 여부를 충분히 검토한 후 선정취소여부를 결정하여야 할 법적 의무가 있는 바, 피청구인은 별다른 고려없이 이 건 처분을 함으로써 결과적으로 위 이□□의 부당노동행위에 협력하여 헌법상의 기본권인 근로3권을 침해한 위헌ㆍ위법의 상태를 만들었으며, 위 이□□의 선정취소신청이 부당노동행위에 해당한다면 이는 근로3권을 침해하는 위헌적인 행위이므로 강행법규위반으로서 무효이고, 그렇다면 피청구인은 무효인 신청에 의하여 이 건 처분을 한 위법이 있으므로, 이 건 처분은 취소되어야 한다. 마. 이처럼 지정업체의 사용자가 노동조합을 와해하기 위한 수단으로 지정업체 선정취소를 악용할 가능성이 농후한 반면 이에 대한 법적 통제장치는 미비한 형편이므로, 처분청은 사용자가 부당노동행위의 의사로 지정업체 선정취소신청을 하는 것인지의 여부를 가려내어 병역특례 노동자들의 근로3권이 유린되는 것을 막아야 할 것이며, 만일 이 사건에서 이 건 처분의 위법성이 인정되지 않는다면 앞으로 지정업체에서 노동조합이 설립될 경우 사용자들은 지정업체 선정취소신청이라는 수단을 악용할 것이고, 그렇다면 산업기능요원들의 근로3권은 보장되기 어렵다 할 것이므로, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 항변) 청구인들은 피청구인으로부터 지정업체 선정을 받은 당사자가 아니고 지정업체선정과는 별개로 청구인들이 산업기능요원 편입원을 제출하여 산업기능요원에 편입되어 복무를 하게 된 것이며, 그후 지정업체의 선정취소가 이루어짐으로써 사실상 간접적으로 선정취소에 따른 영향을 받을 뿐 청구인들은 지정업체의 선정이 취소되면 전직할 수 있도록 보장되어 있고, 전직대기기간 등이 인정되어 이 건 처분에 따른 불이익도 크지 않다고 할 것이므로, 청구인들은 이 건 처분의 취소를 구할 법률상 직접적ㆍ구체적인 이익이 없고, 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는 데에 불과하므로, 이 건 청구는 심판청구요건을 결한 것으로서 각하되어야 한다. (본안에 대한 답변) 가. (주)○○시스템은 경영악화 및 사업전환을 이유로 지정업체 선청취소를 요청하였고 피청구인은 관련법령 등의 검토를 거쳐 이 건 처분을 하였는 바, 기업의 경영권은 노동력과 생산ㆍ판매 등의 시설ㆍ조직ㆍ기구 등을 유기적으로 결부하여 경영방침과 목적하에 종합적으로 수행하는 권한을 말하는데, 경영악화와 같은 기업환경변화에 따라 사업을 변경하는 것은 경영권 고유의 문제로서 노사간 다툼의 대상이 아니라고 보며, 기업주가 지정업체 선정의 원인이 된 사업을 지정업체의 해당 업무외의 다른 사업으로 전환하게 되어 산업기능요원들의 동의여부와 무관하게 지정업체 선정취소의 요청을 할 수 있으며, 또한 부당노동행위가 있었는지의 여부는 피청구인이 판단할 사항이 아니므로, 부당노동행위의 존재여부는 지정업체 선정취소처분의 고려사안이 될 수 없다고 판단된다. 나. 병역법시행령 제72조제2항제1호 및 전문연구요원및산업기능요원관리규정(병무청 예규 제3-64호) 제8조제1항제3호의 규정에 의하여 정보처리관련업체로서 주력업종이 정보처리업(S/W 개발ㆍ제작)이 아닌 경우는 지정업체 선정에서 제외되는 바, (주)○○시스템이 경영악화로 사업전환(S/W 개발ㆍ제작 포기)을 하였다면 이는 지정업체선정의 원인이 소멸되는 것이므로 지정업체 선정취소처분은 재량의 여지가 없는 기속행위로 보아야 할 것이며, 지정업체 선정의 원인인 S/W 개발ㆍ제작을 포기한다는 것은 병역법시행령 제77조제1항제1호에 규정된 폐업의 범주에 속한다고 보아야 할 것이고, 지정업체가 폐업하거나 조업이 중단된 때에는 산업기능요원이 계속하여 종사할 수 있는 여지가 없어 기속적으로 지정업체의 선정을 취소한 것이므로, 청구인들의 주장과 같이 재량권 남용의 여지가 없고, 이 건 처분이 취소된다 하더라도 (주)○○시스템의 사업전환으로 인하여 청구인들이 산업기능요원으로 복무할 분야가 없어 이 건 처분의 취소를 요구하는 청구인들의 주장은 이유없으므로, 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적법여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제36조제1항ㆍ제3항 및 제6항, 제41조제1항 동법시행령 제72조제2항제1호, 제77조제1항제1호, 제85조제1항제1호 및 제3항 행정심판법 제9조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 사업자등록증, (주)○○시스템 직원명부, 기간산업체명부, 산업기능요원지정업체 취소요청공문, 선정취소대상 지정업체보고공문, 지정업체 선정취소공문, 노동조합설립신고사항변경신고증, 서울지방노동위원회의 명령서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 사업자등록증에 의하면, (주)○○시스템은 1992. 3. 21. 설립되었으며, 대표자는 이□□로 되어 있고, 사업의 종목은 컴퓨터설비자문, 컴퓨터관련장비 및 제품 수출입업, 소프트웨어 개발로 되어 있고, 업태는 서비스, 제조, 도매로 되어 있다. (나) (주)○○시스템 직원명부에 의하면, 2001. 3.현재 (주)○○시스템의 본사 직원현황은 다음과 같다. <본사 직원현황 삭제> (다) 1994. 11. 29.자 기간산업체명부(신규업체)에 의하면, (주)○○시스템은 1994. 11. 29.자로 산업기능요원병역특례업체로 선정되었으며, 주생산품은 S/W CD-ROM TITLE로, 채용상한인원은 현역 3인 및 보충역 1인으로 각각 되어 있다. (라) (주)○○시스템은 2000. 11. 4. ○○병무청장에게 “경영악화, 사업전환”을 사유로 산업기능요원병역특례업체지정을 자진 취소하고자 한다는 취지의 지정업체 취소 요청을 하였고, 위 ○○병무청장은 2000. 11. 13. 피청구인에게 (주)○○시스템에 대한 선정취소대상 지정업체 보고를 하였으며, 2000. 11. 24. 피청구인이 이 건 처분을 하였다. (마) ○○구청장의 2000. 5. 9.자 노동조합설립신고사항변경신고증에 의하면, ○○시스템(주)노동조합의 대표자는 이△△이고, 설립신고연월일이 2000. 2. 12.에서 2000. 5. 4.로 변경신고된 것으로 기재되어 있다. (바) ○○시스템(주)노동조합의 위원장인 이△△외 10인이 (주)○○시스템을 상대로 하여 제기한 부당노동행위 및 부당해고구제신청사건에 대하여 서울지방노동위원회는 2001. 2. 12. “이 건의 가장 핵심적인 문제는 병역특례업체지정취소로 인한 고용관계 단절에서 야기된 문제인 바, 기업의 경영권은 노동력과 생산ㆍ판매 등의 시설ㆍ조직ㆍ기구 등을 유기적으로 결부하여 종합적으로 경영방침과 목적하에 수행하는 권한을 말하는 것으로서 피신청인 회사는 산업기능요원을 채용하여 주로 외주용역업무를 담당하였으나 관련법에 외주용역업무에 제약을 받게 되고 소관부처의 관리감독이 강화됨으로 산업기능요원들이 맡고 있는 외주용역업무 수행이 어렵게 된 점, 기업환경 변화에 따른 주력산업(소프트웨어에서 하드웨어로)의 변화로 부서를 폐쇄한 점, 동 업체지정 및 최소에 대한 결정 여부는 관련법에 따라 병무청에서 결정하는 점 등을 모아 살펴보면, 병역특례지정업체지정취소는 피신청인의 경영권에 관한 문제로서 보호되어야 될 것이며, 이와 관련하여 우리 위원회에서 당ㆍ부당을 판단하여 관계기관에 명령을 내릴 수 없는 권한 밖의 문제인 것이다”라는 이유로 병역특례업체지정취소에 따른 부당노동행위에 대하여 각하결정을 하였다. (2) 먼저, 이 건 청구의 행정심판적격여부에 대하여 살피건대, 행정심판법 제9조제1항의 규정에 의하면 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있고, 행정심판은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 청구인적격이 인정된다 할 것이며, 여기서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데에 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다. 병역법 제36조제3항의 규정에 의하여 지정업체의 선정이 취소되면 위 지정업체에 근무중인 산업기능요원은 동법시행령 제85조제1항 및 제3항의 규정에 의하여 종사중인 지정업체의 선정이 취소된 때로부터 원칙적으로 3월 이내에 다른 지정업체에 옮겨 종사하여야 하며 만일 전직하지 못할 경우 병역법 제41조제1항의 규정에 의하여 산업기능요원 편입이 취소되는 바, 청구인들중 (주)○○시스템에 근무중인 산업기능요원들은 비록 피청구인으로부터 지정업체 선정을 받은 당사자가 아니고 지정업체선정과는 별개로 산업기능요원 편입원을 제출하여 산업기능요원에 편입되어 복무를 하게 된 것이라 하더라도 이들이 종사하고 있는 지정업체의 선정이 취소됨으로써 원칙적으로 3월 이내에 다른 지정업체에 옮겨 종사하여야 하며 만일 전직하지 못할 경우 산업기능요원편입이 취소될 위험에 처하게 되어 이 건 처분으로 인하여 병역법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 침해 내지 침해될 위험이 있다 할 것이므로, 이들은 이 건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 제3자라 할 것이다. 한편, 청구인들중 ○○시스템(주)노동조합은 이 건 처분으로 인하여 상당수의 조합원들이 전직하여야 하므로 노동조합이 와해되고 단결권이 침해될 위기에 처해 있으므로 청구인적격이 있다고 주장하나, 이 건 처분의 근거법률인 병역법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는 것으로서 노동조합의 단결권에 대한 직접적이고 구체적인 보호규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 이 건 처분이 노동조합에 미치는 위와 같은 불이익은 사실상의 것에 지나지 아니한다 할 것이어서 ○○시스템(주)노동조합은 이 건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라고 볼 수 없다 할 것이다. (3) 다음으로 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살피건대, 병역법 제36조제3항에 의하면, 병무청장은 산업기능요원이 종사할 업체로 선정된 지정업체가 폐업 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하게 된 때에는 지정업체의 선정을 취소할 수 있다고 규정되어 있고, 동법시행령 제77조제1항에 의하면 병무청장은 지정업체가 폐업하거나 부도발생으로 조업이 중단된 때 지정업체의 선정을 취소할 수 있다고 규정되어 있는 바, (주)○○시스템은 산업기능요원을 채용하여 주로 외주용역업무를 담당하였으나 외주용역업무에 제약을 받게 되고 소관부처의 관리감독이 강화됨으로써 산업기능요원들이 맡고 있는 외주용역업무의 수행이 어렵게 되었고, (주)○○시스템이 해외에 현지법인을 설립하여 주된 사업을 해외현지법인에서 운영하고자 추진중이며, 현재 산업기능요원들이 속해 있는 개발부가 사실상 폐쇄되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, (주)○○시스템이 산업기능요원을 채용하여 영위하고자 하는 사업부문을 포기한 것으로 보이고, 이는 병역법시행령 제77조제1항제1호에 규정된 폐업의 범주에 포함된다고 보아야 할 것이며, 지정업체가 폐업한 때에는 산업기능요원이 계속하여 종사할 수 있는 여지가 없다고 할 것이므로, 피청구인이 (주)○○시스템의 신청을 받아 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인들은 (주)○○시스템이 지정업체선정취소신청을 한 행위는 ○○시스템(주)노동조합을 와해 내지 파괴할 목적으로 행한 것으로서 이는 노동조합및노사관계조정법 제81조의 부당노동행위에 해당하고, 피청구인은 이 건 처분을 함에 있어서 (주)○○시스템의 지정업체 선정취소신청이 부당노동행위에 해당하는지의 여부를 충분히 검토한 후 선정취소여부를 결정하여야 할 법적 의무가 있음에도 이를 소홀히 한 잘못이 있다고 주장하나, 피청구인은 지정업체로 선정된 해당 업체에서 그 선정의 취소를 구하는 신청을 하면 이에 대하여 병역법 등 관계법령의 규정 및 취지에 따라 취소여부를 결정하면 되는 것이고 부당노동행위가 있었는 지의 여부는 피청구인이 판단할 사항이 아니라 할 것이어서, 부당노동행위의 존재여부는 지정업체 선정취소처분의 고려사안이 될 수 없다 할 것이므로, 이에 대한 청구인들의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들중 ○○시스템(주)노동조합이 제기한 청구는 부적법하다고 인정되므로 이를 각하하기로 하고, 나머지 청구인들의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-02300

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제9조

병역법시행령 제72조 제77조 제85조

[ 사건명 태그]

산업기능요원종사지정업체선정취소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제85조 병역법시행령 제72조 병역법시행령 제77조 행정심판법 제9조

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