국민권익위원회 2001-00909, 2001. 2. 26., 기각

【재결요지】 사 건 01-00909 행정대집행통보처분취소청구등 청 구 인 안 ○ ○ 전라북도 ○○군 ○○면 ○○리 555 피청구인 전라북도지사 청구인이 2001. 1. 9. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제7회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1. 청구취지 1.은 이를 기각한다. 2. 나머지 청구는 이를 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 2000. 12. 30. 청구인에 대하여 한 ○○댐건설예정지내(전라북도 ○○군 ○○면 ○○리 555번지) 느타리버섯장철거 행정대집행통보처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인은 청구인에게 ○○댐건설예정지내에 청구인이 소유하고 있는 느타리버섯장에 대한 손실보상금을 지급하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 ○○댐건설예정계획고시일(1991. 11. 16.) 이후에 ○○댐건설예정지인 전라북도 ○○군 ○○면 ○○리 555번지에 느타리버섯장 3동을 행정관청의 허가없이 불법으로 설치하였다는 이유로 청구외 ○○지방국토관리청장이 청구인에 대하여 느타리버섯장을 자진철거할 것을 통보하였으나, 청구인이 이 중 2동(이하 “이 건 공작물”이라 한다)을 철거하지 아니하자 피청구인이 2001. 1. 8.까지 이 건 공작물을 자진철거하지 않을 경우 이를 대집행한다는 내용의 통보(이하 “이 건 처분”이라 한다)를 2000. 12. 30. 청구인에 대하여 하였고, 청구외 전라북도○○댐건설지원사업소장이 이 건 공작물을 포함한 ○○댐 건설사업에 편입되는 토지 및 지장물건에 대한 보상계획을 1997. 4. 23. 청구인에게 통보하였으나, 이후 피청구인은 이 건 공작물이 행정관청의 허가없이 설치된 불법공작물이라는 이유로 손실보상금을 지급하지 않기로 결정하여 청구인에게 구두로 통보하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 1991년부터 느타리버섯장 1동을 설치하여 느타리버섯을 재배하던 중 느타리버섯재배 농민후계자로 선정되어 ○○군수, 전라북도지사, 농림부장관으로부터 사업허가를 받고 국가에서 자금 및 기술을 지원받아 느타리버섯장 3동을 추가로 설치한 후 느타리버섯재배를 계속하고 있는데, 같은 국가기관인 피청구인이 국가로부터 기술 및 자금 지원을 받고 있는 느타리버섯재배를 위하여 필요한 이 건 공작물을 불법이라고 하는 것은 불합리하므로 이 건 공작물의 철거에 대한 행정대집행통보는 취소되어야 한다. 나. 피청구인이 1997. 4. 23. 이 건 공작물을 포함한 ○○댐건설에 편입되는 토지 및 지상물건에 대하여 보상계획을 공고하였으므로, 이 건 공작물에 대하여서는 1997. 10. 15.자로 개정되기 이전의 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제29조제1항을 적용하여 청구인이 실제로 재배하는 작물(느타리버섯)을 기준으로 산정한 손실보상금을 청구인에게 지급하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1994년에 농민후계자로 선정되어 국가로부터 시설자금을 융자받고 기술지도를 받아 버섯재배를 하고 있으므로 이 건 공작물이 불법공작물이 아니라고 주장하나, 「자금융자 여부, 기술지도 여부, 정부권장사업 여부」는 공작물의 적법ㆍ불법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없는 바, 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제6조의 규정에 의하면, 건축물 및 공작물의 신축ㆍ개축 또는 증축의 경우 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있는데도 청구인이 ○○댐건설예정계획고시일(1991. 11. 16.) 이후인 1994년에 허가 없이 이 건 공작물을 설치하였으므로 이 건 공작물은 불법임이 분명하고, 청구인이 하천관리청인 ○○지방국토관리청장으로부터 3회에 걸친 자진철거통보를 받았음에도 불구하고 현재까지 이를 철거하지 아니하고 있는데, 2000. 11. 9.부터 ○○댐 담수가 시작됨에 따라 ○○댐건설예정지역내의 지장물건에 대한 철거가 급박하여짐에 따라 피청구인이 이 건 공작물의 철거에 대한 행정대집행통보를 한 것이므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 나. 대법원 ○○다○○호 판결(하천고시 이후 설치한 느타리버섯재배장 손실보상금 지급분에 대한 부당이득 반환청구소송)에 의하면, 하천예정지로 고시된 이후 허가 없이 느타리버섯장(비닐하우스)을 설치하여 느타리버섯을 재배하여 온 경우 시설물 및 버섯재배업의 폐지에 따른 손실보상은 손실보상금의 지급 대상이 아니라고 판시되어 있으므로 허가를 받지 않고 불법으로 설치된 이 건 공작물 역시 손실보상금의 지급대상이 아니다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구 특정다목적댐법(1993. 12. 10. 법률 제4601호로 개정되어 1999. 9. 7. 폐지되기 이전의 법률) 제5조의3 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제6조 동법시행령 제11조 행정대집행법 제2조, 제7조 행정심판법 제3조제1항 토지수용법 제2조, 제29조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인 등이 제출한 ○○댐건설기본계획(건설부공고 제138호), ○○댐실시계획고시(건설부고시 제1992-710호), 질의회신서, 불법공작물자진철거통보문, 행정대집행통보문, 철거비지급통보문 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 건설부장관(현 건설교통부장관)은 1991. 11. 16. 건설부공고 제138호로 ○○댐건설기본계획을 수립하여 공고하고, 1992. 12. 26. 건설부고시 제1992-710호로 ○○댐건설사업 실시계획을 승인하여 고시하였는 바, 이에 의하면, 수몰지 38,219,493㎡에 전라북도 ○○군 ○○면 ○○리가 포함되어 있다. (나) 청구인은 전라북도 ○○군 ○○면 ○○리 555-5번지에 1991년에 철재보온의 구조물로 느타리버섯장 1동 135.70㎡를 설치하여 느타리버섯을 재배하다가 1994년에 행정관청의 허가를 받지 아니하고 철재보온의 구조물로 느타리버섯장 3동(200.32㎡, 171.60㎡, 184.14㎡)을 추가로 설치하였고, 이 중 1991년에 설치한 느타리버섯장에 대하여는 보상이 완료되어 철거하였다. (다) 건설교통부장관이 1997. 1. 23. ○○댐건설지원사업소장의 질의에 대하여 회신한 내용 및 1997. 2. 26. ○○지방국토관리청장의 질의에 대하여 회신한 내용에 의하면, 특정다목적댐법 제5조의3제3항제1호의 규정에 의한 건축물 기타 공작물의 범위와 관련하여 별도의 허가배제조항을 규정하고 있지 않으므로 느타리버섯장은 위 규정에 의한 허가대상에 속한다고 기재되어 있다. (라) 청구외 ○○지방국토관리청장은 1997. 3. 6.과 1997. 5. 30. 및 1997. 7. 11. 청구인에 대하여 ○○댐건설예정지내에 불법으로 설치한 이 건 공작물을 포함한 3동의 느타리버섯장을 자진철거하여 원상복구하도록 촉구하였고, 청구인은 이 중 1동의 느타리버섯장을 철거하였다. (마) 전라북도○○댐건설지원사업소장은 2000. 10. 19. 청구인에 대하여 이 건 공작물을 자진철거할 경우 철거 및 폐기물 처리비용(㎡×44,000원)을 지급하고자 한다는 내용의 통보를 하였다. (바) 피청구인은 2000. 12. 30. ○○댐 담수가 2000. 11. 9.부터 시작됨에 따라 ○○댐건설예정지내 지장물건의 철거가 급박하다는 이유로 이 건 공작물을 2001. 1. 8.까지 자진철거하여 줄 것을 청구인에게 통보하면서, 기일 내에 철거가 되지 아니할 경우 이를 대집행한다고 계고하였고, 이후 2001. 1. 9. 행정대집행을 재통보하였다. (사) 청구외 전라북도○○댐건설지원사업소장은 1997. 4. 23. 이 건 공작물을 포함한 ○○댐건설사업 편입물건에 대한 보상계획을 청구인에게 통보하면서 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의7에 의하여 계약을 체결한 후 전액 현금으로 일시보상한다”고 하였으나, 이 건 공작물이 ○○댐건설사업실시계획고시일 이후에 허가없이 설치된 불법공작물이라는 이유로 이 건 공작물에 대하여 보상하지 않기로 결정하여 청구인에게 이를 구두로 통보하였다. (2) 먼저, 청구취지 1에 대하여 살피건대, 구특정다목적댐법(1993. 12. 10. 법률 제4601호로 개정되어 1999. 9. 7. 폐지되기 이전의 법률) 제5조의3제3항 및 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제6조제1항의 규정에 의하면, 댐건설예정지역안에서 건축물 및 (대통령령이 정하는) 공작물의 신축ㆍ개축 또는 증축에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장(2000. 3. 8. 댐건설및주변지역지원등에관한법률이 시행되기 이전에는 건설부장관)의 허가를 받도록 되어 있고, 댐건설및주변지역지원등에관한법률시행령 제11조제2항의 규정에 의하면, 법 제6조제1항제1호에서 “대통령령이 정하는 공작물”이라 함은 지상이나 지하에 인공을 가하여 제작한 시설물을 말한다고 되어 있으며, 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제6조제5항의 규정에 의하면, 허가를 받지 아니하고 건축물 및 공작물의 신축ㆍ개축 또는 증축을 하는 경우 원상회복을 명할 수 있다고 되어 있고, 행정대집행법 제2조 및 제3조의 규정에 의하면, 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 할 수 있고, 이 경우 대집행의 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다고 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 설치한 이 건 공작물은 지상에 인공을 가하여 제작한 시설물로 1994년에 이 건 공작물을 설치할 당시 전라북도 ○○군 ○○면 ○○리가 ○○댐건설예정지로 지정되어 있었으므로 건설부장관의 허가를 받아서 설치하여야 하였음에도 불구하고 청구인이 허가 없이 이 건 공작물을 설치한 점, 관할관청이 이 건 공작물을 철거하여 원상복귀할 것을 1997년부터 3차례에 걸쳐 청구인에게 통보하였음에도 불구하고 청구인이 현재까지 이를 이행하지 않고 있는 점, ○○댐 담수가 2000. 11. 9.부터 시작되어서 ○○댐건설예정지내의 건축물 및 공작물의 철거가 급박하여진 점 등을 고려하면 관계법령에 따라 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 농민후계자로 선정되어 행정관청으로부터 느타리버섯재배 사업허가를 받은 후 시설자금을 융자받고 기술지도를 받아 이 건 공작물을 설치하였으므로 이 건 공작물이 불법공작물이 아니라고 주장하나, 관련법규정에 농민후계자로 지정된 경우 구 특정다목적댐법 또는 댐건설및주변지역지원등에관한법률상의 허가대상에서 제외된다고 규정된 바가 없어 국가로부터 농민후계자로 선정되어 시설자금을 융자받고 기술지도를 받고 있다는 사실만으로 관계법령에 따른 허가를 받지 않고 설치한 이 건 공작물이 적법한 공작물로 되는 것은 아니므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. (3) 청구취지 2에 대하여 살피건대, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다고 되어 있고, 토지수용법 제2조 및 제29조제1항의 규정에 의하면, 토지등의 손실보상은 토지수용위원회의 재결사항으로 되어 있으므로 느타리버섯장에 대한 손실보상을 청구하는 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구중 청구취지 1.은 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 각각 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-00909

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[ 참조조문 ]

댐건설및주변지역지원등에관한법률 제6조

토지수용법 제2조

특정다목적댐법 제5조

행정심판법 제3조

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제29조

행정대집행법 제2조

댐건설및주변지역지원등에관한법률시행령 제11조