국민권익위원회 2001-00195, 2001. 1. 29., 기각

【재결요지】 사 건 01-00195 제11회공인중개사자격시험불합격처분취소청구 청 구 인 서 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○아파트 503-912 피청구인 서울특별시장 청구인이 2000. 12. 11. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제3회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 한 제11회공인중개사자격시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000. 9. 24. 실시한 제11회 공인중개사자격시험 제2차시험에 응시하여 취득한 점수(49.16점)가 합격점수인 평균 60점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 중개계약서의 작성은 중개업자의 고유업무에 해당하므로 매매관련 거래비용이 별도로 산정되는 것이 아니라 중개수수료에 포함된다고 보아 부동산중개업법및중개실무 6번 문제는 ②번이 정답으로 처리되어야 한다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조의 규정에 의하면, 종중 및 배우자 사이의 명의신탁에 대하여는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우에 한하여 예외를 인정하고 있으므로 부동산중개업법및중개실무 8번 문제는 ①번이 정답으로 처리되어야 한다. 다. 부동산중개업법및중개실무 10번 문제는 부동산중개업법 및 중개실무와 직접 관련이 없는 외국인토지법에서 출제한 것이어서 시험범위를 일탈한 것이다. 라. 부동산중개업법 제4조의 규정에 의하여 중개사무소를 개설ㆍ등록한 자가 법 제22조의 등록취소사유에 해당하여 등록취소처분을 받은 경우 행정관청에 이의신청을 할 수 없다는 금지규정이 없으므로 부동산중개업법및중개실무 11번 문제는 ③번이 정답으로 처리되어야 한다. 마. “자기계약과 쌍방대리를 금지하고 있는 것과 부합하지 아니한 것”이란 “자기계약과 쌍방대리의 금지를 위반하지 않는 것”을 의미하는 것이므로 부동산중개업법및중개실무 13번 문제는 ③번이 정답으로 처리되어야 한다. 바. 부동산등기특별조치법 제3조제1항과 제2항의 규정에 의하면, 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 경우에 한하여 등기원인을 증명하는 판결서 또는 판결과 같은 효력을 갖는 조서에 검인을 하도록 하고 있으므로 부동산중개업법및중개실무 16번 문제는 ⑤번이 정답으로 처리되어야 한다. 사. 부동산중개업법 제16조의4 단서규정에 의하면, 중개의뢰인이 중개대상물에 관한 정보를 공개하지 아니할 것을 요청한 경우에는 이를 공개하여서는 아니된다고 되어 있으므로 부동산중개업법및중개실무 19번 문제는 ④번도 정답으로 추가하여야 한다. 아. 아무리 부동산중개계약이 서면화, 유형화된다고 하더라도 부동산투기를 예방할 수 있는 것은 아니다. 그것은 부동산 투기에 대한 과징금, 중과세 및 형벌을 강화하고 있는 현실에 비추어 보아도 분명한 사실이다. 따라서 부동산중개업법및중개실무 26번 문제는 ③번도 정답으로 추가하여야 한다. 자. 중개업자가 되기 위해서는 중개업법 제4조의 규정에 의하여 중개사무소를 개설ㆍ등록해야 하고, 행정관청의 중개업자에 대한 감독권의 행사는 중개업자의 중개사무소 개설ㆍ등록이후에 가능한 것이므로 부동산중개업법및중개실무 27번 문제는 ③번도 정답으로 추가하여야 한다. 차. 부동산중개업법 제17조제3항의 규정에 의하면, 중개업자는 확인, 설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하고 대통령령이 정하는 기간동안 그 사본을 보관하여야 한다고 되어 있으므로 부동산중개업법및중개실무 30번 문제는 처음부터 거래계약서 3부를 작성하여 거래당사자에게 1부씩을 주고 중개업자가 1부를 갖도록 한다는 표현은 잘못된 것이므로 ②번도 정답으로 추가하여야 한다. 카. 부동산중개업법및중개실무 36번 문제는 “광업재단”은 “광업재단저당법에 의한 광업재단”으로, “공장재단”은 “공장재단저당법에 의한 공장재단”으로, “입목”은 “입목에관한법률에 의한 입목”으로 한정하여야만 정확한 물음이 된다. 따라서 이 문제는 모든 답항을 정답으로 처리하여야 한다. 타. 중개의뢰인에게 확인 또는 작성ㆍ교부하여야 하는 구체적 서식은 법령에 규정되어 있는 것이 아니라 부동산중개업법시행규칙에 별지 서식으로 명시되어 있다. 더구나 그 증서에 관한 규정을 법령에 열거되어 있는 경우로 확대해석한다 하더라도 정답으로 제시된 거래계약서에 관한 규정은 부동산중개업법시행령 제21조에 규정되어 있으므로 부동산중개업법및중개실무 39번 문제는 정답이 없다. 파. 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 44번 문제는 “을 명의로 매매에 의한 소유권이전등기를 신청하는 방법”이라 하지 않고 “을 명의로 상속인에 의한 소유권이전 등기를 신청하는 방법” 이라고 열거한 것은 마치 을이 사망한 갑의 상속인 자격으로 소유권이전 등기를 신청하는 경우에 발생하는 문제로 해석되어 상당히 혼란이 오게 되므로 이에 대한 정답처리에 신중을 기하여야 한다. 하. 부동산등기법 제16조의 2의 규정에 의하면, 동법 제15조제1항의 단서에 의하여 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1용지를 사용하고, 표제부 및 각 구는 1동의 건물을 구분한 각 건물마다 둔다고 되어 있으므로 갑구가 없는 등기는 있을 수 없기 때문에 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 45번 문제는 ③번이 정답으로 처리되어야 한다. 거. 부동산등기법 제101조의 2의 규정에 의하면, 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있을 때에는 그 소유권의 등기명의인은 지체없이 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 한다고 되어 있고, 동법 제111조의 2 및 제113조에 멸실등기에 대하여 상세히 규정하고 있으므로 부동산공시에관한법령및부동산세법 49번 문제는 ②번이 정답으로 처리되어야 한다. 너. 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 52번 문제의 지문 ②번은 “구분 건물에 관하여는 구분한 건물의 전부에 대하여, 그리고 공유자중 일부가 보존등기신청에 협력하지 아니하면 나머지 공유자가 공유자 전원명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다”고 되어 있는 바, ‘,’표와 ‘그리고’라는 말을 넣어서 문맥을 파악하는데 심각한 혼란을 가져오게 하여 구분건물의 전부에 대해서 공유자중 일부가 보존등기신청에 협력하지 아니한다는 것인지 아니면 구분건물의 전부에 대해서 무엇을 한다는 것인지를 알 수가 없도록 되어 있다. 즉, 공유자중 일부라면 10명의 공유자중 1명이 될 수도 있고, 10명의 공유자중 9명이 될 수도 있는데 나머지 공유자가 1명이라도 건물의 전부에 대하여 공유자 전원명의로 소유권보전등기를 할 수 있다는 것인지가 혼란스럽다. 더. 지적법의 올바른 변천사는 양지아문(1898)-토지조사령(1912)-지세령(1914)-임야조세령(1918)-조선조세령(1943)-지적법(1950)인 바, 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 53번 문제는 이를 정확하게 표시한 지문이 없으므로 정답이 없다. 러. 지방세법 제234조의9제1항의 규정에 의하면, 토지를 사실상 소유하고 있는 자가 종합토지세를 납부할 의무를 지도록 되어 있고, 동조 제2항의 규정에 의하면, 사실상의 소유자를 알 수 없었을 때에 한하여 공부상의 소유자가 납세의무를 지도록 되어 있는 바, 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 77번 문제의 ①번은 “사실상 소유자를 알 수 없었을 때”라고 특정하지 않았다면 토지를 사실상 소유하고 있는 을이 종합토지세의 의무를 지게 되는 것이므로 ①번이 정답으로 처리되어야 한다. 머. 건축법 제2조제1항제10호의 규정에 의하면, 대수선이라 함은 ㉠건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경, ㉡건축물의 외부형태의 변경으로 되어 있는 바, 부동산공법 96번 문제는 설문 5개항 모두 건축법시행령 제3조의2에서 규정하고 있는 7개의 항에 포함되므로 정답이 없다. 버. 산림법 제18조제1항 및 제3항의 규정에 의하면, 보전임지를 전용하고자하는 자는 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있으므로 부동산공법 117번 문제는 산림청장과 협의한 경우에는 보전임지를 전용할 수 있다고 한 ②번이 정답으로 처리되어야 한다. 서. 따라서 위 20개 문제의 정답이 올바르게 처리되면 청구인은 평균 60점이상을 득점한 것이어서 이 건 시험의 합격점 이상이 되었으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 계약서에 첨부되는 인지대, 계약서 작성비용 등은 통상적으로 매매계약에 관한 비용의 범위에 해당하나, 등기비용은 계약에 관한 비용이 아니라 이행에 관한 비용으로서 매수인이 부담하므로 부동산중개업법및중개실무 6번 문제의 정답은 ④번이다. 나. 부동산중개업법및중개실무 8번 문제에서 바르게 설명하지 못한 것은 매도인 A가 명의신탁자 B와 명의수탁자 C사이에 명의신탁 약정이 있다는 사실을 모르고 명의신탁자 B와 매매계약을 체결하고 소유권이전등기가 완료된 경우 소유권이전등기는 무효라고 설명한 것은 무효가 아니라 유효한 소유권이전등기이기 때문에 명백하게 바르지 못한 설명이다. 청구인은 이 문제에서 ①번의 경우 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의신탁자명의로 등기하여서는 안된다고 설명하였다는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항의 법조문으로서 바르게 설명한 것이며, 또한 청구인이 주장하는 제8조에서 예외를 인정하는 것은 제8조 조문에서 명시하는 바와 같이 법 제4조내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항을 적용하지 아니한다는 것이다. 그러므로 ①번은 바르게 설명한 것이므로 정답은 ④번이다. 다. 부동산시장 및 부동산서비스의 개방으로 인하여 최근 외국인의 부동산거래가 증가하고 있으므로 부동산중개업법및중개실무 10번 문제의 정답은 ③번이 되고, 이는 출제과목의 범위를 벗어난 것이 아니다. 라. 이의신청은 행정청의 위법ㆍ부당한 처분으로 인하여 그 권리ㆍ이익이 침해된 자의 청구에 의하여 처분청 자신이 이를 재심사하는 절차로서 행정심판과 같이 일반법인 행정심판법에 의하여 위법ㆍ부당한 처분에 대하여 개괄적으로 인정되는 것이 아니고 각 단행법에 의하여 개별적으로 인정되고 있는 것인 바, 부동산중개업법에서는 과태료처분에 대하여는 이의신청의 규정을 두고 있으나 부동산중개사무소개설등록취소처분에 대한 이의신청을 할 수 있다는 규정이 없으므로 이에 대하여는 이의신청이 불가능하고 행정심판청구나 행정소송으로 다툴 수 있을 뿐이다. 따라서 부동산중개업법및중개실무 11번 문제는 ③번이 정답으로 처리되어야 한다는 청구인 주장은 이유없다. 마. 청구인은 부동산중개업법및중개실무 13번 문제의 정답이 ③번이라고 주장하나, 부동산중개업법 제15조제5호는 자기대리 및 쌍방대리를 금지하고 있는 강행규정으로서, ③번의 경우에는 이에 해당하지 아니한다. 따라서 이 문제의 정답은 ②번이 된다. 바. 부동산중개업법및중개실무 16번 문제는 옳지 않은 것을 선택하는 것이다. 즉 정답으로 처리한 ②번 답항은 중개업자가 개입되어 거래가 성립된 경우라 하더라도 중개업자에 대한 사항은 검인계약서의 필요적 기재가 아니다라고 설명한 것은 필요적 기재사항이기 때문에 객관식문제에서 명백하게 옳지 않은 설문인 것이다. 청구인은 ⑤번 답항의 “판결에 의한 토지취득인 경우에는 검인대상이며, 검인신청시에는 판결문 등의 정본 및 그 부본을 검인신청기관에 제출하여야 한다”는 지문이 옳지 않다고 주장하고 있으나 부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙 제1조제2항에 의하면, “검인신청을 할 때에는 계약서의 원본 또는 판결서 등의 정본과 그 사본 2통을 제출하여야 한다”고 되어 있으므로 바르게 설명한 것이다. 따라서 이 문제의 정답은 ②번이 된다. 사. 부동산중개업법및중개실무 19번 문제의 정답은 ②번으로서 표준계약서는 중개업협회가 정하는 것이 아니라, 건설교통부령이 정하는 계약서를 말하기 때문이다. 청구인은 ④번도 정답으로 추가하여야 한다고 주장하나, 단서조항을 운운하며 정답이라고 주장하는 것은 잘못된 것이다. 만약 ④번이 잘못된 것이라고 주장하기 위하여는 권리관계에 관한 사항을 공개하지 말아야 한다는 지문이 되어야 하는 것이지, 권리인에 관한 사항을 공개하지 말아야 한다는 지문을 추가하지 아니하였다 하여 권리관계의 공개에 관한 사항이 잘못된 것이라 하여서는 아니된다. 특히 위 지문에는 권리자라는 용어를 사용하지 아니하고 있다. 아. 부동산중개계약의 서면화ㆍ유형화는 부동산 거래질서를 투명하게 함으로써 투기적 목적의 부동산거래 방지에 기여하므로, 부동산중개업법및중개실무 26번 문제의 정답은 ④번이 된다. 자. 부동산중개업법 제21조제1항의 규정에 의하면, 건설교통부장관ㆍ시ㆍ도지사 및 등록관청(분사무소 ..........) <생략> .......... 소속 공무원으로 하여금 중개사무소(중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 자의 사무소를 포함한다)에 출입하여 장부ㆍ서류 등을 조사 또는 검사하게 하거나 질문하게 할 수 있다고 되어 있으므로 개설등록하기 전에 중개업을 하는 자를 감독할 수 있다. 따라서 부동산중개업법및중개실무 27번 문제의 정답은 ①번이다. 차. 부동산중개업법및중개실무 30번 문제에 대하여 청구인은 부동산중개업법 제17조제3항의 규정에 의하면, 중개업자는 확인ㆍ설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하고 대통령령이 정하는 기간동안 그 사본을 보관하여야 한다고 되어 있으므로 설문 ②번의 경우처럼 처음부터 거래계약서 3부를 작성하여 거래당사자에게 1부씩을 주고 중개업자가 1부를 갖도록 한다는 표현은 잘못된 것이라고 주장하는 바, 이는 중개의뢰인 그리고 중개업자가 각 1부씩을 가져야 하기 위하여는 처음부터 3부를 작성하는 것이 당연하므로 청구인의 주장은 이유없다. 카. 부동산중개업법 제3조의 규정에 의하면, 토지, 건물 기타 토지의 정착물, 입목에관한법률에 의한 입목, 광업재단, 공장재단 등은 중개대상물의 범위에 해당한다고 규정하고 있고, 공시제도가 있으나 중개대상물이 아닌 예로 어업권저당법에 의한 어업재단, 항만운송사업법에 의한 항만운송사업재단, 항공기저당법에 의한 항공기, 중기저당법에 의한 중기, 선박법에 의한 20톤 이상의 선박을 들 수 있으므로 부동산중개업법및중개실무 36번 문제의 정답은 ④번이다. 타. 거래계약에 관한 서식은 규정되어 있는 것이 없으며, 다만 건설교통부가 중개업자에게 표준서식으로 권장할 수 있을 뿐이다. 법령에서 규정하고 있는 경우는 중개대상물확인설명서(별지 제15호 서식), 표준계약서(별지 제13호의2 서식), 업무보증서(별지 제24호 서식), 영수증(별지 제27호 서식)이므로 부동산중개업법및중개실무 39번 문제정답은 ③번이 된다. 파. 부동산등기법 제55조의 규정에 의하면, 등기관은 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고는 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때에는 이유를 기재한 결정으로서 신청을 각하하여야 한다고 되어 있고, 동법 제47조의 규정에 의하면, 신청인이 등기권리자 또는 등기의무자의 상속인인 때에는 신청서에 그 신분을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다고 되어 있는 바, 통상의 경우에는 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하여야 하나 상속인에 의한 등기의 경우에는 이에 대한 예외로서 부합하지 않아도 되므로 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 44번 문제의 정답은 ①번이 된다. 하. 부동산등기법 제131조의2제1항의 규정에 의하면, 1동의 건물에 속하는 구분 건물중의 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 나머지 구분건물에 관하여는 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다고 되어 있는 바, 이 표시의 등기는 당해 전유부분의 표제부에만 하는 것이어서 갑구가 없게되므로 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 45번 문제의 정답은 ②번이 된다. 거. 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 49번 문제의 ②번 문항이 청구인의 주장대로 부동산등기법 제 101조의 2에 근거하여 정답이 되기 위하여는 “부동산의 전부가 멸실하여 존재하지 않는 경우에 행하여지는 등기가 멸실등기이다” 라고 되어야 할 것이다. 그러나 본 문항에서는 “부동산의 전부 또는 일부”라고 되어있으므로 틀리는 것이다. 즉 부동산등기법 제90조, 제101조제1항 및 제2항의 규정에 근거하여 부동산의 일부가 멸실하였을 때 하는 등기는 멸실등기가 아니라 변경등기인 것이다. 또한 본 문제의 정답 ③번 문항은 부동산등기법 제16조제1항의 규정에 근거하여 등기용지의 구성부분 즉, 등기번호란, 표제부, 갑구, 을구를 말하는 것으로 등기용지의 구성부분을 의미하는 것이지, 등기용지가 몇장으로 되어있느냐를 묻는 것이 아니다. 너. 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 52번 문제의 쉼표(,) 바로 뒤에 “구분건물의 전부에 대하여 공유자 중 일부가 보존등기신청에 협력하지 아니하면” 이라는 문구가 있으므로 쉼표 전까지의 문맥을 문제삼는 것은 이유가 되지 않는다. 또한 청구인의 주장속에는 청구인 스스로가 출제위원의 의도를 정확히 파악하고 있다고 보여지고, 또한 공유자중 일부라고 하는 것은 당연히 소수의 인원을 말하는 것이지 청구인이 주장하는 것처럼 10명의 공유자중 9명을 의미하는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 이 문제가 보편타당성이 결여된 질문으로서 혼란스럽다는 청구인의 주장은 이유없다. 더. 양지아문은 구한말 양전사업을 담당하는 중앙기구로 문제의 핵심인 지적법의 변천사와는 관련이 없다. 따라서 지적법은 토지조사법(1910.8.23)-토지조사령(1912.8.23)-지세령(1914.3.6)-조선임야조사령(1918.5.1)-조선지세령(1943.3.31)-지적법(1950.12.1) 순으로 변천되어 왔으므로 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 53번 문제의 정답은 ①번이 된다. 러. 부동산공시에관한법령및부동산관련세법 77번 문제는 종합토지세 납세의무자에 관한 설명중 옳은 것을 묻는 문제인 바, 청구인이 정답이 될 수 있다고 주장하는 ①번 문항에 대하여 현행 지방세법의 관련 규정을 살펴보면, 제234조의9제1항의 규정에 의하면, 종합토지세의 납세의무자를 원칙적으로 과세기준일 현재 과세대상 토지를 사실상 소유하고 있는 자로 규정하여 사실과세원칙을 천명하고, 제2항의 규정에 의하면, 제1항의 규정에 불구하고 각 호의 규정에 해당하는 자를 납세의무자로 보도록 하는 사실과세원칙에 대한 예외규정을 두고 있다. ①번 문항은 이러한 예외규정을 이해하고 있는지를 묻는 것으로서 제234조의9제2항제1호의 규정에 의하면, 공부상의 소유자가 매매등의 사유로 소유권에 변동이 있었음에도 이를 신고하지 아니하여 사실상의 소유자를 알 수 없는 때에는 공부상의 소유자가 종합토지세를 납부할 의무가 있다고 되어 있음에 비추어 볼 때, ①번 문항에서와 같이 사실상의 소유자인 을이 토지 소유권이전등기를 이행하지 않은 상태에서 갑 또는 을이 소유권변동신고를 이행하지 않았을 때에는 당해 연도 종합토지세 납세의무는 현행 규정 해석상 공부상의 소유자인 갑에게 있다고 보아야 하므로 이에 반하는 ①번 문항의 설명은 옳지 아니하다. 또한 청구인은 종합토지세 납세의무자는 지방세법 제234조의9제1항의 규정에 의하여 과세대상 토지를 사실상 소유하고 있는 자이며, 제2항은 「사실상의 소유자를 알 수 없었을 때에 한하여」공부상의 소유자가 납세의무를 지도록 하고 있으므로 ①번 문항에서 「사실상의 소유자를 알 수 없을 때」라고 특정하지 않았다면 토지를 사실상 소유하는 을이 종합토지세 납세의무를 지게되므로 ①번 문항에서 “공부상의 소유자인 갑의 소유권변동 신고여부에 관계없이 종합토지세의 납세의무자는 사실상의 소유자인 을이다”라고 단정한 것은 현행 규정에 반하므로 옳지 않다. 머. 부동산공법 96번 문제는 설문 5개항 모두가 건축법시행령 제3조의2에서 규정하고 있는 7개의 항에 포함되므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 “내력벽의 벽면적”을 “벽면적”과 혼동한 것이므로 이유없고, 이 문제의 정답은 ③번이 된다. 버. 산림법 제18조제1항의 규정에 의하면, 보전임지를 전용하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 산림청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 허가를 받지 아니하고 전용할 수 있다고 되어 있는 바, 일반국민이 보전임지를 전용하기 위해서는 산림청장의 전용허가를 받아야 한다. 그러나 동법 제18조제3항의 규정에 의하면, 관계행정기관의 장이 보전임지를 다른 법률의 규정에 의하여 보전임지외의 용도로 이용하기 위한 지역ㆍ지구ㆍ구역 등으로 지정 또는 결정하거나 허가ㆍ인가 등의 처분을 하고자 할 때에는 미리 산림청장과 협의하여야 한다고 되어 있으므로 관계행정기관의 장이 산림청장과 협의한 경우에는 보전임지를 전용할 수 있다. 또한 산림법시행령 제24조제1항에서 전용허가를 받지 아니하고 보전임지를 전용할 수 있는 경우를 열거하고 있는 바, 제1호에서는 “법 제18조제3항의 규정에 의하여 관계행정기관의 장이 산림청장과 협의한 경우”를 명시하고 있다. 따라서 일반국민은 산림청장의 허가를 받아야 보전임지를 전용할 수 있으나, 관계행정기관의 장은 산림청장과 협의만으로 보전임지를 전용할 수 있으므로 부동산공법 117번 문제의 정답은 ④번이 된다. 서. 청구인의 주장과는 달리 시험문제출제 및 정답에는 오류가 없고, 청구인이 취득한 점수(49.16점)가 합격점수인 평균 60점에 미달하여 불합격되었으므로 이 건 처분은 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 부동산중개업법 제8조 동법시행령 제10조, 제11조, 제17조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제11회 공인중개사자격시험 제2차시험 문제지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 9. 24. 시행된 제11회 공인중개사자격시험 2차시험에 응시하였다. (나) 이 건 시험과목은 부동산중개업법령 및 중개실무, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법, 부동산공법으로서 각 과목당 40문제이고, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 평균 60점이 합격점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 문항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제(문제책형 A형)에 대하여 청구인이 답지에 표기한 것과 피청구인이 정답으로 처리한 내용은 다음과 같다.

(마) 이 건 시험의 채점결과 청구인은 평균 49.16점(부동산중개업법령 및 중개실무 60점, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 47.5점, 부동산공법 40점)을 받아 합격점수인 평균 60점에 미달한다는 이유로 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다 (2) 살피건대, 이 건 공인중개사 제2차 시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등에 관한 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 채점위원이나 피청구인의 이 건 시험의 채점에 있어 재량권을 일탈 또는 남용하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있었다고 보여지지 아니하고, 피청구인이 사정한 청구인의 점수가 이 건 시험에서 합격점수에 미달하였음이 분명하므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-00195

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[ 참조조문 ]

부동산등기특별조치법 제3조

부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제8조

산림법 제18조

항공기저당법

부동산중개업법 제3조 제4조 제15조 제16조 제17조 제21조

행정심판법

부동산중개업법시행령 제21조