전원재판부 2001헌바104, 2004. 6. 24.

【판시사항】 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 당해사건이 부적법하여 각하될 사안인 경우 재판의 전제성 유무(소극) 【결정요지】 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우 제기된 헌법소원심판청구는 결국 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다(당해사건에 대한 소각하 판결이 확정된 사안). 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제2항 구 도시계획법(1967. 3. 14. 법률 제1912호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조 구 도시계획법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제12조 제1항 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 제18조, 제23조, 제59조 구 도시계획법시행령(1965. 4. 20. 대통령령 제2106호로 개정되기 전의 것) 제2조 【참조판례】 헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83, 공보 51, 812, 813-814 헌재 2004. 1. 13. 2003헌바116 【전문】【당 사 자】 청 구 인　김춘호 외 12인 대리인 법무법인　호남종합법률사무소 담당변호사　김성길 외 4인 당해사건　전주지방법원 2000구1337 도시계획시설결정무효확인등 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 정읍시 연지동 343 일대의 [별지 1]기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 자들이다. (2) 청구외 건설부장관(현 건설교통부장관)은 1963. 8. 26. 건설부고시 제519호로 이 사건 토지가 포함된 정읍시 연지동 343 일대 토지에 대하여 도시계획결정을 고시하고, 청구외 정읍군수(현 정읍시장)가 지적이 표시된 지형도상에 도시계획시설(교통광장)을 명시하여 승인을 신청하여 오자 이를 승인하고 1964. 1. 30. 건설부고시 제772호로 고시하였다. (3) 청구인들은 2000. 1.경 이 사건 토지에 대한 도시계획시설결정의 해제를 신청하였으나 청구외 정읍시장은 2000. 1. 21. 이를 거부하였다. 이에 청구인들은 2000. 9. 4. 전주지방법원에 청구외 정읍시장을 상대로 (가) 주위적으로, 정읍시장은 1964. 1. 30. 이 사건 토지에 대하여 도시계획시설결정ㆍ고시한 이래 20년이 지난 1984. 1. 30.까지 도시계획시설사업을 전혀 시행한 바 없을 뿐만 아니라 현재까지도 도시계획시설사업을 시행하지 않고 있으므로 구 도시계획법 제41조에 의하여 도시계획시설결정은 그 결정ㆍ 고시일로부터 20년이 경과한 날의 다음날인 1984. 1. 31.자로 실효되었고, (나) 예비적으로, 청구인들의 도시계획시설결정해제신청에 대하여 정읍시장이 이를 거부한 것은 구 도시계획법 제41조 규정에 비추어 볼 때 위법할 뿐만 아니라 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 이유로 도시계획시설결정무효확인 등의 소(2000구1337호)를 제기하고, 그 소송 계속 중 기존의 도시계획시설에 관한 경과조치에 대하여 규정하고 있는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 부칙 제10조 제3항이 헌법상 보장된 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장하면서 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2001아9)을 하였으나 2001. 12. 13. 당해사건과 함께 각하되었다. (4) 청구인들은 2001. 12. 21. 위헌법률심판제청신청 각하결정정본을 송달받고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 같은 달 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 부칙 제10조 제3항(이하 이 사건 법률조항이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정의 내용은 다음과 같다(관련규정의 내용은 [별지 2]와 같다). 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 부칙 제10조(기존의 도시계획시설에 관한 경과조치) ③ 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여 그 결정의 실효에 관한 결정ㆍ고시일의 기산일은 제41조의 규정에 불구하고 2000년 7월 1일로 본다. 2. 청구인들의 주장과 위헌제청신청 각하이유 및 관계기관의 의견 요지 가. 청구인들의 주장 구 도시계획법 제41조는 도시계획결정이 결정ㆍ고시된 날로부터 20년이 경과될 때까지 도시계획시설사업이 시행되지 아니하면 당해 결정은 그 결정ㆍ고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 효력을 상실하도록 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항은 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여는 그 결정의 실효에 관한 결정ㆍ고시일의 기산일을 위 제41조의 규정에 불구하고 2000. 7. 1.로 본다고 규정함으로써 이 사건 도시계획시설사업이 시행되지 아니하더라도 이 사건 토지에 대한 도시계획시설결정은 2020. 7. 1.이 지나야 실효되도록 하고 있는바, 이는 헌법상 보장된 청구인들의 재산권 을 극도로 침해하는 것이다. 나. 위헌제청신청 각하이유 구 도시계획법 관련규정에 의하면 청구외 정읍시장은 이 사건 토지에 대한 도시계획시설결정권한이 없으므로, 청구인들의 위 정읍시장에 대한 주위적 청구에 관한 소 및 예비적 청구에 관한 소는 모두 부적법하다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 그로 말미암아 당해사건 재판의 주문이 달라진다거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 다. 건설교통부장관의 의견 도시계획시설결정의 실효제도에 대해 소급효를 인정하여 이를 종전 규정에 의하여 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여도 적용할 경우, 도시계획사업 전반에 큰 혼란이 초래될 것임은 물론 도시계획결정을 신뢰한 국민들에게 심각한 손실이 발생하게 될 것이며, 나아가 공공시설의 확보 및 관리를 통한 공공복리의 증진을 목적으로 하는 정부기능의 존립기반이 와해될 우려가 있는 바, 이 사건 법률조항은 이러한 문제의 발생을 방지하고자 하는 것으로 헌법상 재산권을 침해하는 것이 아니다. 3. 판　단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다[헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574 ; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83, 공보 51, 812, 813-814 ; 헌재 2004. 1. 13. 2003헌바116(공보불게재) 등 참조]. 이 사건을 보건대, 당해 법원이 위헌법률심판제청신청사건 결정이유에서 지적하고 있는 바와 같이, 구 도시계획법(1967. 3. 14. 법률 제1912호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제3조, 구 도시계획법시행령(1965. 4. 20. 대통령령 제2106호로 개정되기 전의 것) 제2조의 각 규정 에 의하면 이 사건 토지에 대한 도시계획시설결정 당시 도시계획시설결정권자는 건설부장관 또는 그 위임을 받은 도지사이었고, 청구인들이 이 사건 토지에 대한 도시계획시설결정이 실효되었다고 주장하는 1984. 1. 31. 당시 도시계획결정권자는 구 도시계획법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제12조 제1항의 각 규정에 의하면 건설부장관 또는 건설부장관의 위임을 받은 도지사였으며, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 제18조, 제23조, 제59조의 각 규정에 의하면 도시계획시설결정권은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 있고 시장이나 군수는 도시계획시설입안권자 또는 도시계획시설사업시행자에 불과하다. 따라서, 도시계획시설결정권한이 없는 청구외 정읍시장을 상대로 도시계획시설결정무효확인 또는 도시계획시설해제신청거부처분의 취소를 구한 당해사건은 주위적 청구에 관한 소 및 예비적 청구에 관한 소 모두 부적법하다. 그렇다면 청구인들이 위헌여부심판의 제청신청을 한 당해사건은 부적법한 소송이어서 이 사건 법률조항의 위헌여부를 살펴볼 필요 없이 각하되어야 할 것이고, 이 사건 기록에 의하면 당해사건의 소 각하 판결에 불복하여 제기된 상소에 대하여도 항소기각 판결(광주고등법원 2004. 3. 25. 선고 2002누34 판결)이 선고, 확정된 사실이 인정되므로, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 결국 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다. 4. 결 론 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 전효숙(주심) 이상경 [별지 1]　이 사건 토지 목록 부동산의 표시 소유자 1. 정읍시 연지동 343의 92 대 188㎡ 김춘호 2. 정읍시 연지동 343의 94 대 182㎡ 이종수 3. 정읍시 연지동 343의 101 대 67㎡ 주정례 4. 정읍시 연지동 343의 105 대 590㎡ 주정례 5. 정읍시 연지동 343의 61 대 223㎡ 김유영 6. 정읍시 연지동 343의 146 전 67㎡ 한향만 7. 정읍시 연지동 343의 13 대 18평 한향만 8. 정읍시 연지동 343의 60 대 178㎡ 김명옥 9. 정읍시 연지동 343의 93 대 38평 김익규 10. 정읍시 연지동 343의 90 대 93㎡ 김점만 11. 정읍시 연지동 343의 89 대 89㎡ 하상문 12. 정읍시 연지동 343의 91 대 162㎡ 김균열 13. 정읍시 연지동 343의 257 대 21㎡ 고필자 14. 정읍시 연지동 343의 104 대 251㎡ 고필자 15. 정읍시 연지동 343의 88 대 159㎡ 김석일 16. 정읍시 연지동 343의 5 대 814㎡ 주식회사 전북고속 17. 정읍시 연지동 343의 28 대 200평 주식회사 전북고속 18. 정읍시 연지동 343의 268 대 51㎡ 주식회사 전북고속 [별지 2] 관련 규정 구 도시계획법(1967. 3. 14. 법률 제1912호로 개정되기 전의 것) 제3조(권한위임) 본법의 규정에 의한 건설부장관의 권한은 각령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 서울특별시장 또는 도지사(이하 “지방장관”이라 한다)에게 위임할 수 있다. 제4조(구역 및 계획의 결정) 건설부장관은 도시계획구역 및 도시계획을 결정하고자 할 때에는 미리 관계 지방의회의 의견을 들은 후 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐야 한다. 단, 천재, 지변 기타 긴급을 요하는 경우 또는 경미한 사항의 변경에 관하여는 예외로 한다. 구 도시계획법시행령(1965. 4. 20. 대통령령 제2106호로 개정되기 전의 것) 제2조(권한의 위임) 건설교통부장관은 법 제3조의 규정에 의하여 그 권한의 일부를 서울특별시장 또는 도지사(이하 “지방장관”이라 한다)에게 위임할 때에는 미리 그 위임할 내용을 고시하여야 한다. 구 도시계획법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제10조(권한의 위임) ① 건설부장관은 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 도지사에게 위임할 수 있다. 제12조(도시계획의 결정) ① 도시계획은 건설부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여 관계지방의회의 의견을 들은 후(신청자가 미리 당해 지방의회의 의결을 거쳐 신청한 경우는 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결 정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하다. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 것) 제4조(도시발전종합대책) ③ 건설교통부장관은 도시발전종합대책을 수립하는 때에는 미리 관계 중앙행정기관의 장과 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)의 의견을 들어야 한다. 제18조(도시계획의 입안권자) ① 도시계획은 당해 도시계획구역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 입안한다. 다만, 국가계획과 관련된 경우에는 건설교통부장관이 직접 또는 관계중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 관할 시ㆍ도지사, 시장 및 군수의 의견을 들은 후 도시계획을 입안할 수 있으며, 관계시장 또는 군수간에 광역도시계획과 관련된 도시계획의 입안에 관하여 서로 합의가 이루어지지 아니하는 때에는 도지사가 직접 또는 관계시장 또는 군수의 요청에 의하여 관할 시장 또는 군수의 의견을 들은 후 도시계획을 입안할 수 있다. 제23조(도시계획의 결정권자) 도시계획은 시ㆍ도지사가 직접 또는 시장이나 군수의 신청에 의하여 이를 결정한다. 다만, 다음 각 호의 도시계획은 건설교통부장관이 결정한다. 1. 제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안한 도시계획 2. 제30조의 규정에 의한 도시계획구역의 지정 및 변경에 관한 도시계획 3. 제34조의 규정에 의한 개발제한구역의 지정 및 변경에 관한 도시계획 4. 제35조의 규정에 의한 시가화조정구역의 지정 및 변경에 관한 도시계획 제41조(도시계획시설결정의 실효) ① 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여 그 결정ㆍ고시일부터 20년이 경과될 때까지 당해 시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시계획시설결정은 그 결정ㆍ고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 상실한다. 제59조(도시계획시설사업의 시행자) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 관할구역내의 도시계획시설사업을 시행한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2001헌바104

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