지정재판부 2001헌마79, 2001. 2. 23., 각하

【판시사항】 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지 여부(소극) 【결정요지】 군사법원법 제286조는 ‘검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다’고 규정하여 군사법원 관할이 아닌 사건의 송치는 국방부 검찰관의 의무로 하고 있고, 군사법원은 대한민국 군인과 일정한 군형법상의 범죄를 범한 내외국인 및 국군부대의 간수하에 있는 포로에 대해서 관할권을 가지므로 군인 신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건은 국방부 검찰관이 관할 있는 검찰청 검사에게 이를 송치하여야 할 것이나, 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장은 그러한 의무가 없으므로, 이에 대해 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여도 이것이 헌법상 또는 법률상의 작위 의무 있는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 군사법원법(1999. 12. 28. 법률 제6037호로 개정된 것) 제2조, 제286조 군형법(2000. 12. 26. 군인사법 제6290호에 의해 개정되기 전의 것) 제1조 【참조판례】 헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600 【전문】 [당 사 자] 청 구 인　조○언 피청구인　국방부합동조사단장 [주　　문] 이 심판청구를 각하한다. [이　　유] 1. 사건개요와 심판대상 가. 청구인이 주장하는 사건개요는 다음과 같다. (1) 청구인 외 291명은 1979년 광명시 ○○동 소재 임야 51,850평을 공유지분으로 매입하였는데, 52사단(육군 제7273부대)이 1982년부터 위 토지를 불법 점유하였고, 국방부는 1983. 7. 25.경 위 토지 중 일부만 수용 재결하고 나머지는 여전히 불법 점유하고 있다. (2) 청구인 등은 1993년 민원을 제기하여 위 토지의 불법점유와 수용재결은 직권남용으로 인한 불법행위이므로 반환을 요구하였고, 1994. 5. 7. 안양시 ○○동 산 8의 2에 있는 군용지를 대토로 받기로 합의하였으나, 인도 받지 못하고 있던 중, 2000. 7. 청구인 등 위 토지 소유자들은 국방부 관계자 등을 직권남용죄 등으로 국방부 합동조사단에 고소하였다. (3) 위 조사단은 2개월 가량 조사한 다음 위 관련자 중 현역 신분인 국방부 시설국장 등에 대해서는 국방부 검찰단에 관련기록 등을 송치하였으나, 민간인 신분인 국방부장관, 시설국 보상과장, 보상계장 등에 대해서는 수사할 권한이 없다고 하여 수사를 중단하였으므로 청구인 등은 국방부 합동조사단장(피청구인, 이하 ‘피청구인’이라 한다)에게 군인 신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 검찰에 송치해줄 것을 요청하였으나 피청구인은 사건송치가 절차상 불가능하다고 통보하였다. (4) 이에 청구인은 이와 같은 피청구인의 사건송치 불이행이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2001. 1. 31. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다. 나. 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 민간인 신분인 피고소인들에 대한 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 2. 판　단 먼저 직권으로 이 사건 헌법소원의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 직접 도출되는 작위의무나 법률상의 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하여 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태 하는 경우에 한하여 허용되는 것이다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606). 그런데 군사법원은 대한민국 군인과 일정한 군형법상의 범죄를 범한 내외국인 및 국군부대의 간수하에 있는 포로에 대해서 관할권을 갖는다고 하고(군사법원법 제2조, 군형법 제1조), 검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다고 규정하여 군사법원 관할이 아닌 사건의 송치는 국방부 검찰관의 의무로 하고 있다(군사법원법 제286조). 이 사건의 경우 청구인은 국방부 합동조사단장인 피청구인에게 사건 송치를 신청하였고, 피청구인은 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 군인 신분이 아닌 피고소인들에 대해서는 군사법원에 관할권이 없으므로 검찰관은 관할이 있는 검찰청 검사에게 이를 송치하여야 할 것이나, 피청구인은 국방부 검찰관이 아니므로 그러한 의무가 없다. 그러므로 피청구인이 청구인 주장의 민간인 피고소인들에 대한 사건을 관할 검찰청에 송치하지 아니하였다 하여 이것이 헌법상 또는 법률상의 작위 의무 있는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결　론 그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2001헌마79

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[ 참조조문 ]

군사법원법 제286조

군형법

헌법재판소법 제68조 제72조

대한민국헌법

[ 참조판례 ]

92헌마237