지정재판부 2000헌마317, 2000. 6. 14., 각하

【전문】 사 건 2000헌마317 배상금지급지연행위 위헌 확인 청 구 인 이 ○ 재 [주 문] 이 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요와 심판대상 가. 사건개요 (1) 청구인은 1978. 4. 경 신민당에 입당한 자인데, 1980. 5. 17.을 기하여 전국에 비상계엄이 선포되고 계엄사령관의 포고문 제10호 제2의 가항에 의하여 모든 정치활동이 금지된 상태에서 비상계엄의 해제와 정부주도의 개헌 철폐 등의 내용이 담긴 호소문을 부착, 배포하는 등 정치활동을 하여 1980. 6. 18. 당시 육군제2관구사령부계엄보통군법회의군검찰부(이하 ‘군검찰부’라 한다)에 의해 구속 조치된 후, 같은 해 8. 8. 징역 3년의 유죄판결을 선고받고, 1980. 11. 18. 육군본부계엄고등군법회의에 항소하였으나 기각되었으며, 1981. 3. 24. 대법원에서 그 형이 확정되었다. (2) 청구인은 그 형을 복역하다가 1981. 5. 11. 석방된 후 서울지방법원 남부지원에 재심을 청구하여 동 법원으로부터 1997. 12. 5. 무죄 판결을 받았다. (3) 이에 청구인은 1998. 3. 5. 국방부장관에게 청구인이 불법 구속된 1980. 6. 18.부터 1981. 5. 11.까지의 손해배상금 1억 6천 2백 3십 6만원을 청구하였는데, 국방부 장관이 현재까지 이를 지급하지 아니하자 이러한 지연행위가 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 2000. 5. 16. 이 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상 이 사건의 심판대상은 정당한 정치활동을 하였음에도 불법 구속된 청구인이 국방부장관을 상대로 배상금 지급 청구를 하였으나 그 지급을 지연하는 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 관계규정은 다음과 같다. 헌법 제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. 국가배상법 제1조(목적) 이 법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다. 제9조(전치주의) 이 법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 “심의회”라 한다)의 배상금 지급 또는 기각의 결정(이하 “배상결정”이라 한다)을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있다. 다만 배상신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 그러하지 아니하다. 제10조(배상심의회) ① 국가 또는 지방자치단체의 배상결정을 심의하기 위하여 법무부에 본부심의회를 둔다. 다만, 군인 또는 군무원이 타인에게 손해를 가한 배상결정을 심의하기 위하여 국방부에 특별심의회를 둔다. 2. 판 단 먼저 직권으로 이 사건 헌법소원의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되는 것이다. 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법한 것이 된다.(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305) 나. 헌법 제29조 제1항은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있고, 이에 따라 국가배상법이 마련되어 있는데, 국가배상법 제1조는 “이 법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다"고 규정하여 이 법에서는 국가 배상 책임의 발생과 그 절차에 관하여 상세히 정하고 있다. 따라서 청구인의 위와 같은 호소문의 부착 등의 행위가 헌정질서의 파괴 범죄를 저지하거나 반대함으로써 자유 민주적 기본질서를 수호하기 위한 정당한 정치활동이어서 청구인에게 행해진 구속행위와 유죄 판결의 확정에 따른 수감행위가 국가의 불법행위를 구성하여 청구인이 국가의 불법행위로 인한 국가배상청구권을 취득하였다고 할지라도, 청구인은 국가배상법에서 정한 절차에 따라 그 배상 청구를 국가에 청구하여야 한다. 국가배상법 제9조 본문의 “이 법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금 지급 또는 기각의 결정을 거친 후에 한하여 이를 제기할 수 있다”는 법문의 규정과 같은 법 제10조 제1항 단서 “군인 또는 군무원이 타인에게 가한 배상결정을 심의하기 위하여 국방부에 특별심의회를 둔다”는 규정에 의하여 청구인은 먼저 국방부 특별배상심의회에 배상신청을 하고, 그 신청에 대한 결정이 있은 후 그 결정에 불복사항이 있으면 이에 대한 소송을 제기하였어야 한다. 다. 그러므로 청구인에게 국가를 상대로 한 위와 같은 청구권이 발생하였다고 하여 그것 자체가 직접적으로 국방부장관에게 배상금 지급의 의무를 지우는 것은 아니고, 가사 국방부 장관에게 배상금을 지급할 의무가 존재한다고 하더라도 그 문제에 관한 것은 일반 법원이 구체적인 실체관계를 따져 판단할 사항이지 헌법재판소에서 판단할 일은 아니다. 3. 결 론 그렇다면 국방부장관에게 청구인 주장과 같은 배상금을 지급할 작위의무는 헌법상으로도 법률상으로도 도출되지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2000헌마317

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대한민국헌법 제29조

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