국민권익위원회 2000-08876, 2001. 1. 29., 기각

【재결요지】 사 건 00-08876 제11회공인중개사자격시험불합격처분취소청구 청 구 인 민 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 15-27 피청구인 서울특별시장 청구인이 2000. 12. 13. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제3회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 한 제11회공인중개사자격시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000. 9. 24. 실시한 제11회 공인중개사자격시험 제2차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 점수(59.16점)가 합격점수인 평균 60점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2000년도 제11회 공인중개사자격시험에 응시하여 1차시험에 합격하였으며, 2차시험에서 부동산중개업법령 및 중개실무 67.5점, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 52.5점, 부동산공법 57.5점을 득점하여 청구인의 평균점수가 59.16점으로 합격점인 60점에 미달된다는 이유로 불합격처분을 받았다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 부동산공법 A형 94번 문제(이하 “이 건 문제”라고 한다)의 정답을 ②번으로 하였으나, ①번도 정답이다. 이 건 문제의 ①번에는 “지구안에서의 건축제한은 원칙적으로 도시계획조례가 정하는 바에 의한다.”라고 강제규정으로 되어 있어 틀린 문항으로 정답이다. 다. 즉, 도시계획법 제53조제2항에 의하면, “...건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다”라고 임의규정으로 되어 있는 바, “법률, 대통령령, 시행규칙, 조례”라는 법체계상 가장 원칙적인 것이 법률이고, 조례는 법률의 하위개념이므로 지구안에서의 건축제한은 도시계획법 또는 다른 법률에서 정한 것이 원칙이고 도시계획법 또는 다른 법률에서 정해지지 않은 경우에 도시계획법시행령이나 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이고, 실제로 관계법률을 보면, 고도지구안에서의 건축제한은 도시계획법으로, 공항시설보호지구안에서의 건축제한은 항공법으로, 집단취락지구안에서의 건축제한은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법으로 각각 정하고 있으며, 이 건 문제에서 ①번 지문이 맞기 위해서는 “이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지구안에서의 건축제한은 원칙적으로 도시계획조례가 정하는 바에 의한다.”라고 하여야 한다. 라. 따라서, 이 건 문제에서 ①번도 정답이며, ①번을 정답으로 처리하면 청구인은 평균 60점 이상이 되어 이 건 시험의 합격점 이상이 되므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 주장과 같이 지구에서의 건축제한이 개별법률의 규정이 원칙적 규정이라면 실제로 개별법률에서 지구에서의 건축제한에 관하여 일반적 규정을 두고 있어야 하나 개별법률에서는 “특별한” 지구, “특정한” 경우에 한하여 건축제한에 관한 규정을 두고 있을 뿐이다. 나. 그러므로 도시계획법 제53조제2항의 의미는 지구안에서 건축제한은 원칙적으로 조례로 정하되 도시계획법이나 다른 개별법률에서 특별히 건축제한에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 예외적으로 상위법 우선적용의 원칙에 따라 법률의 규정을 적용한다는 뜻이다. 청구인 주장처럼 해석을 하려면 위 조항을 “지구에서의 건축제한은 도시계획법이나 다른 법률에서 정한 규정을 적용한다. 다만, 도시계획법이나 다른 법률에서 정함이 없는 경우에는 조례에 따른다”라는 형식으로 규정되어야 할 것이다 다. 따라서, 이 건 문제의 ①번은 옳은 문항으로서 정답이 아니므로 이 건 처분은 적법하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 도시계획법 제53조제2항 부동산중개업법 제8조 동법시행령 제10조, 제11조, 제17조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제11회 공인중개사자격시험 제2차시험 문제지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 9. 24. 시행된 제11회 공인중개사자격시험 2차시험에 응시하였다. (나) 이 건 시험과목은 부동산중개업법령 및 중개실무, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법, 부동산공법으로서 각 과목당 40문제이고, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 평균 60점이 합격점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 지문 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <부동산공법 A형 문제 삭제> (마) 청구인은 이 건 시험의 부동산공법 A형 94번 문제의 정답을 ①번으로 표기하였고, 피청구인은 동 문제의 ②번을 정답으로 채점하였다. (바) 이 건 시험의 채점결과 청구인은 평균 59.16점(부동산중개업법령 및 중개실무 67.5점, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 52.5점, 부동산공법 57.5점을 득점하여 평균 59.16점)을 받아 합격점수인 평균 60점에 미달한다는 이유로 피청구인이 2000. 11. 11. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 도시계획법 제53조제2항에 의하면, 제33조의 규정에 의하여 지정된 지구에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다고 규정되어 있는 바, 위 규정 중 “이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정할 수 있다”는 부분을 “특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 조례로 정함을 원칙으로 하고, 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 그 규정을 적용한다”고 해석한 것이 정당하고 달리 그 해석에 오류가 있다고 인정할 수 없어 이 건 문제의 ①번항은 정답이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인의 평균점수는 59.16점으로 합격점인 60점에 미달한 사실이 분명하므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-08876

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[ 참조조문 ]

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법

도시계획법 제53조

도시계획법시행령

항공법

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도시계획법 제53조

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