국민권익위원회 2000-07325, 2000. 12. 18., 인용

【재결요지】 사 건 00-07325 산업기능요원편입취소처분등취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 2-122 대리인 변호사 주 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2000. 10. 14. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제45회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1. 피청구인이 2000. 8. 14. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인이 2000. 9. 6. 청구인에 대하여 한 현역병입영처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 1999. 12. 7.자로 (주)○○에 산업기능요원으로 편입되어 복무하던 중 1999. 12. 7.부터 2000. 6. 21.까지 6개월15일 동안 비지정업체인 (주)△△에서 파견근무하였다는 이유로 2000. 8. 14. 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하고, 2000. 9. 6. 현역병입영처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인이 사전승인을 받지 않고 임의로 비지정업체인 (주)△△에 파견근무하였음을 근거로 하여 이 건 처분을 하였으나, 청구인은 정보처리분야 병역특례지정업체(이하 “지정업체”라 한다)인 (주)○○의 지시에 따라 동일한 정보처리분야 지정업체인 (주)□□에 파견근무하였고, 비지정업체인 (주)△△에 근무한 사실은 없다. 나. 청구인은 정보처리산업기사 자격증을 취득하여 1999. 12. 7. 인터넷메일프로그램 개발업체인 (주)○○에 산업기능요원으로 편입되었고, (주)○○의 인력활용계획에 따라 보안관련 인력을 양성하는 차원에서 인터넷메일보안프로그램 개발업체인 (주)□□에 파견근무하라는 지시를 받고 파견업체에서 성실히 복무를 하였으나, 2000. 6. 21. 복무실태조사결과 청구인이 근무현장에 없자 무단 파견근무자로 적발되었다. 다. (주)○○에서는 병역법 위반으로 인한 행정 및 형사상 불이익을 최소화하려는 의도에서 자회사인 (주)△△에 근무한 것으로 담당 공무원에게 보고하고, (주)△△이 어떤 회사인지 전혀 알지 못하는 청구인에게도 위와 같은 내용의 진술서를 작성하도록 지시하였는 바, (주)○○에서는 자회사인 (주)△△에서 근무한 것으로 하면 (주)○○에서 근무한 것과 동일하게 인정 받을 것으로 생각하여 위와 같이 지시하였으나, 나중에 알고보니 (주)△△은 비지정업체였고, 피청구인은 청구인이 비지정업체인 (주)△△에 근무하였다는 (주)○○의 확인서와 청구인의 진술서에 근거하여 이 건 처분을 하였다. 라. 청구인은 비록 신상이동승인은 안된 상태였지만 1997. 11. 27. 정보처리분야의 지정업체로 선정된 (주)□□에 파견근무하였는 바, (주)○○, (주)□□ 및 (주)△△의 확인서, 협력회사인 (주)○○시스템 소속 정보보호팀 대리 윤○○ 및 (주)○○전자 소속 정보화전략팀 사원 최광철의 확인서, (주)□□에서 찍은 사진 등의 증거자료에 의하면 위 사실은 명백한 점, (주)○○과 (주)□□는 동일한 정보처리분야의 지정업체이며 각 업체의 주업무가 인터넷메일프로그램 개발과 인터넷메일보안프로그램 개발로 서로 밀접한 관련성을 가진 협력업체인 점, 청구인은 자신이 병역법위반으로 산업기능요원편입이 취소된다는 사실도 모른채 회사의 행정 및 형사상의 불이익을 최소화시켜 주기 위하여 (주)○○의 강요로 (주)△△에서 근무하였다고 허위진술한 점, 이 건은 (주)○○에서 병역관계법령에 의한 신상이동승인신청을 사전에 하지 않은 과실에 기인한 점 등에 비추어 볼 때 피청구인의 이 건 처분은 청구인이 비지정업체인 (주)△△에 근무하였다는 잘못된 사실을 근거로 한 것이므로 위법ㆍ부당하다. 마. 병역법 제41조제1항 단서 및 병역법시행령 제91조의3의 규정에 의하면, 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 경우에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 하도록 되어 있고, 병역법시행령 별표 3의 규정에 의하면, 편입당시 지정업체가 아닌 다른 지정업체에 근무한 기간이 6개월 이상 1년 미만인 경우 연장복무처분을 하도록 되어 있으므로 청구인은 병역관계법령에 의하여 연장복무대상임에도 산업기능요원편입을 취소한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하고, 이 건 처분에 근거하여 행한 현역병입영처분 역시 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원제도는 병역자원의 일부를 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위내에서 기간산업체의 육성과 국가경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에 제조 및 생산분야의 기능인력을 지원하는 제도로서 병역의무의 대체복무과정이라 할 것이다. 나. 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 따라 본인이 소지한 국가기술자격증에 맞는 지정업체를 찾아 취업하여 지정업체의 장과 고용계약을 맺게 되면 산업기능요원에 편입되어 지정된 분야에 의무종사하도록 되어 있는 바, 청구인은 정보처리산업기사 자격증을 취득하여 정보처리분야 지정업체인 (주)○○에 1999. 11. 1.부터 근무하고 있던 중 1999. 12. 7. 산업기능요원으로 편입되었으며, 편입당시 지정업체의 해당 분야에서만 의무종사하겠다는 내용의 성실종사서약서를 제출하였다. 다. 청구인이 1999. 12. 7.부터 2000. 6. 21.까지 편입당시 지정업체가 아닌 (주)△△에서 근무한 사실은 피청구인이 2000. 6. 21. 실시한 복무관리실태조사에서 적발되었으며, 청구인은 2000. 7. 5. 자필로 작성하고 서명한 진술서에서 위 사실을 스스로 시인하였고 (주)○○에서도 확인서를 제출하였다. 라. 청구인은 산업기능요원 편입원서에 의무종사기간중 편입당시 지정업체의 해당 분야에 종사할 것이며 준수사항을 위반할 경우에는 동 편입처분을 취소하여도 이의를 제기하지 않겠다고 서명ㆍ날인한 점, 산업기능요원의 파견근무 승인의 범위에는 지정업체간 또는 동일법인내의 정상등록공장만 허용하고 있으므로 청구인이 불법근무한 (주)△△은 (주)○○의 동일계열사라고 하더라도 비지정업체이므로 전직 내지 파견근무의 승인대상업체가 아닌 점 등을 고려할 때 청구인은 산업기능요원제도의 취지를 악용하였음이 분명하므로 다른 병역의무자와의 형평성유지를 위해서 법규정에 따라 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 마. 청구인은 (주)○○ 사장이 병역법 위반으로 인한 행정 및 형사상 처벌을 최소화하기 위하여 (주)○○의 자회사인 (주)△△에서 근무한 것으로 지시함에 따라 위와 같이 허위진술하였지만, 실제로는 (주)○○ 사장의 지시에 따라 지정업체인 (주)□□에 파견근무하였다고 주장하나, 산업기능요원이 지정업체에서 성실히 종사하고 있는지에 대한 점검은 년 1회 정기실태조사와 필요에 따른 수시실태조사를 실시하고 있고, 복무관리실태조사결과 병역법을 위반한 자에 대해서는 일벌백계의 처벌로 복무기강을 확립하고 있는 바, 법규위반의 증거자료는 산업기능요원이 자필로 작성한 복무진술서와 불법근무를 지시한 업체의 장의 확인서로서 이를 근거로 하여 형사고발 내지는 행정처분을 하고 있으며, 청구인이 지금에 와서 진술을 번복하고 있는 것은 지정업체간 신상이동승인없이 파견근무한 경우에는 편입취소가 아니고 복무기간연장처분으로 되기 때문이므로 청구인이 이 건 처분 후에 제출한 소명자료는 인정할 수 없다. 바. 산업기능요원은 병역의무의 대체복무과정이므로 편입당시 지정업체의 해당 분야에서 성실히 의무종사하도록 되어 있는 바, 설사 지정업체 장의 부당한 직무지시가 있더라도 파견근무할 수 있는 업체인지 확인하여야 할 책임이 있고, 파견근무를 할 수 없는 업체인 경우에는 즉시 지정업체의 장에게 이의제기하여 불법근무지시 철회를 요청하여야 할 것이다. 사. 병역법을 위반한 청구인이 이 건 처분을 받은 후에 제출한 소명자료를 인정하게 된다면 제도의 취지를 악용하여 위법사항이 있어도 아닌 것으로 증거자료를 만들어 제출하는 풍토가 생길 것이고, 그렇게 되면 기속행위인 산업기능요원 편입취소처분에 재량의 소지가 생기게 될 우려가 있다. 아. 서울지역에 정보처리업종으로 선정을 받은 지정업체는 900여개로 전국의 87%를 차지하고 있는데, 제조 및 생산분야의 기간산업체는 정상등록된 공장내에서 근무하게 되어 있으므로 제도의 취지에 맞게 운영하고 있으나, 정보처리업종은 등록공장이 아닌 일반 사무실에서 S/W개발업무를 하게 됨에 따라 지정업체의 장과 산업기능요원의 복무문란행위가 극심한 실정이어서 처벌을 강화해야 할 필요성이 크다 할 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제38조 내지 제41, 제43조, 제84조, 제92조, 제96조 동법시행령 제83조, 제87조, 제91조의3, 별표 3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 지정업체결함사항에대한처리결과통보, 진술서, 확인서, 산업기능요원편입원서, 입영통지서, 방문자확인카드, 급여이체사실확인, 공소장 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 10. 29. 정보처리산업기사 자격증을 취득하여 1999. 11. 1.부터 (주)○○의 프로그램개발부에서 근무하다가 1999. 11. 15. 산업기능요원편입원을 출원하여 1999. 12. 7.자로 정보처리분야 지정업체인 (주)○○에 산업기능요원으로 편입되었다. (나) 청구인은 (주)○○ 소속으로 의료보험, 고용보험 및 국민연금에 가입하였다. (다) (주)○○은 1998. 11. 27. 정보처리분야의 지정업체로 선정되었고, (주)□□는 1997. 11. 27. 정보처리분야의 지정업체로 선정되었다. (라) 산업기능요원편입원서에 의하면, 종사업체는 “서울특별시 ○○구 ○○동 703-8 ○○빌딩 2층 소재 (주)○○”으로, 취업일은 “1999. 11. 1.”로, 근무부서 및 담당업무는 “개발부, 프로그램개발”로 되어 있다. (마) 2000. 7. 5. 청구인의 진술서에 의하면, 청구인은 1999. 12. 7.부터 2000. 6. 21.까지 (주)△△에서 (주)○○과의 업무제휴부분을 담당하였으며, 현재는 (주)○○에서 오르지오메일의 멀티미디어개편작업을 담당하고 있다고 기재되어 있다. (바) (주)○○의 경영관리팀 대리인 심○○가 작성한 실태조사사항확인서에 의하면, 청구인이 산업기능요원 편입당시(1999. 12. 7.)부터 2000. 6. 21.까지 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 (주)△△에서 근무하였다고 되어 있다. (사) 피청구인은 청구인이 1999. 12. 7.부터 2000. 6. 21.까지 6개월15일 동안 비지정업체인 (주)△△에서 파견근무하였다는 이유로 2000. 8. 14. 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소하고, 2000. 9. 6. 현역병입영처분을 하였다. (아) 2000. 10. 11. 서울행정법원에서 청구인에 대한 산업기능요원편입취소처분 및 현역병입영처분에 대하여 관련소송의 판결선고시까지 집행을 정지하는 결정을 하였다. (자) (주)○○의 대표이사인 최○○은 (주)△△ 주식의 51%를 소유하고 있다. (차) (주)○○ 경영기획이사인 한○○이 작성한 사실확인서 및 (주)○○ 대표이사인 최○○의 피의자신문조서에 의하면, (주)○○은 메일보안프로그램개발업체로서 정보처리분야 지정업체인 (주)□□와 협력관계에 있는데 (주)□□의 대표이사로부터의 인력지원요청 및 향후 업무제휴를 위한 보안관련 인력양성의 필요성 때문에 청구인을 (주)□□에 파견근무하도록 지시하였으며, 2000. 6. 21. 복무관리실태조사에서 청구인을 무단 파견근무시킨 사실이 적발됨에 따라 자회사에서 근무하였다고 하면 당사 근무와 동일한 취급을 받을 수 있는 것으로 생각하여 행정 및 형사상 불이익을 최소화하려는 의도에서 자회사인 (주)△△에 근무한 것으로 담당 공무원에게 보고하고, 청구인에게도 위와 같은 내용의 진술서를 작성하도록 지시하였다고 기재되어 있다. (카) (주)△△ 대표이사 우○○의 사실확인서에 의하면, 청구인은 (주)△△에 파견근무한 사실이 없다고 기재되어 있고, (주)□□ 대표이사 김△△, (주)□□ 소속 개발팀장 강○○ 등 6인의 사실확인서에 의하면, 청구인은 1999년 12월부터 2000년 6월말까지 (주)□□에서 파견근무하였다고 기재되어 있으며, (주)○○시스템 소속 정보보호팀 대리 윤○○ 및 (주)○○전자 소속 정보화전략팀 사원 최광철의 확인서에 의하면, 2000년 1월부터 6월까지 (주)□□의 mail-i제품의 기술지원 및 설치ㆍ유지보수관계로 청구인과 같이 작업하였다고 기재되어 있다. (타) ○○정보통신의 방문자확인카드에 의하면, 2000. 2. 1. 청구인이 S/W유지보수관계 때문에 (주)□□ 소속으로 ○○정보통신을 방문한 사실이 기재되어 있고, ○○전자의 출입자명부에 의하면, 2000. 2. 9. 청구인이 업무협의를 위하여 (주)□□ 소속으로 위 회사를 방문한 사실이 기재되어 있다. (파) 청구인의 ○○은행계좌(○○)의 1999. 12. 10.부터 2000. 6. 16.까지 거래명세표, ○○은행 ○○지점장의 급여이체사실확인서 및 급여이체내역에 의하면, (주)□□에서 1999. 12. 30. ～ 2000. 5. 31.까지 청구인의 기업은행계좌로 급여를 이체하였다. (하) (주)□□의 중앙컴퓨터 메일서버저장로그확인내용(2000년 4월분)에 의하면, 청구인이 (주)□□에서 청구인의 id(○○)로 메일을 사용한 사실이 기록되어 있다. (거) 피청구인은 (주)○○ 및 회사대표이사 최○○에 대하여 병역법위반으로 형사고발하였으며, 서울지방검찰청에서는 2000. 10. 30. 청구인이 (주)□□에 근무한 사실은 인정되나 지정업체간의 3개월 이상 파견은 관할지방병무청장의 사전승인을 받은 후 파견근무를 시켜야 함에도 사전승인을 받지 않고 파견근무시켰다는 이유로 각각 벌금 300만원 및 벌금 200만원의 약식명령을 청구하였다. (너) 피청구인 소속 소집과 직원인 황○○의 진술조서에 의하면, 청구인이 (주)△△에서 근무하였다는 진술서를 스스로 작성했기 때문에 (주)△△에 근무한 것으로 생각할 수 밖에 없었고, 청구인이 (주)△△에 근무하였는지에 대하여 재확인을 하지 않았다고 진술하였다. (2) 살피건대, 병역법 제40조제2호, 제41조제1항 및 동법시행령 제91조의3의 규정에 의하면, 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 되어 있고, 산업기능요원이 신상이동승인이나 통보 없이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체가 아닌 다른 지정업체에 6개월이상 1년미만 파견근무한 때에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 산업기능요원 편입당시의 지정업체 및 분야는 (주)○○의 프로그램개발업무인데 2000. 6. 21. 산업기능요원 복무관리 실태조사에서 편입당시 지정업체인 (주)○○에 근무하지 아니한 사실이 적발되었고, 적발 당시 청구인의 진술서 및 (주)○○의 경영관리팀 대리인 심○○가 작성한 실태조사사항확인서에 의하면, 청구인은 1999. 12. 7.부터 2000. 6. 21.까지 (주)△△에서 근무하였다고 되어 있으나, (주)○○ 경영기획이사인 한○○ 및 (주)○○ 대표이사인 최○○은 인터넷메일보안프로그램개발업체인 (주)□□와의 업무제휴와 보안관련 인력양성의 필요성 때문에 청구인을 (주)□□에 파견근무하도록 지시하였으며, 청구인을 무단 파견근무시킨 사실이 적발되자 (주)○○의 자회사에서 근무하였다고 하면 (주)○○에서의 근무와 동일한 취급을 받을 수 있다고 생각하여 행정 및 형사상 불이익을 최소화하려는 의도에서 자회사인 (주)△△에 근무한 것으로 하여 청구인에게 위와 같은 내용의 진술서를 작성하도록 지시하였다고 진술하고 있고, (주)□□ 대표이사 김△△, (주)□□ 소속 개발팀장 강○○ 등 6인이 청구인은 1999년 12월부터 2000년 6월말까지 (주)□□에서 파견근무하였다고 진술하고 있으며, (주)○○시스템 소속 정보보호팀 대리 윤○○ 및 (주)○○전자 소속 정보화전략팀 사원 최광철도 2000년 1월부터 6월까지 (주)□□의 mail-i제품의 기술지원 및 설치ㆍ유지보수관계로 청구인과 같이 작업하였다고 진술하고 있는 점, ○○정보통신 및 ○○전자 방문자확인카드에 의하면, 2000. 2. 1., 2000. 2. 9. 청구인이 S/W유지보수관계 때문에 (주)□□ 소속으로 위 회사를 방문한 사실이 기재되어 있는 점, (주)□□에서 1999. 12. 31. ～ 2000. 5. 31.까지 청구인의 ○○은행계좌로 급여를 지급한 점, 서울지방검찰청에서 2000. 10. 30. 청구인이 (주)□□에 근무한 사실은 인정되나 지정업체간의 3개월 이상 파견은 관할지방병무청장의 사전승인을 받은 후 파견근무를 시켜야 함에도 사전승인을 받지 않고 파견근무시켰다는 이유로 (주)○○ 및 회사대표이사 최○○에게 각각 벌금 300만원 및 벌금 200만원의 약식명령을 청구한 점, 피청구인 소속 소집과 직원인 황○○은 청구인이 (주)△△에서 근무하였다는 진술서를 스스로 작성했기 때문에 (주)△△에 근무한 것으로 처리하였고 청구인이 실제로 (주)△△에 근무하였는지에 대하여 재확인을 하지 않았다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때 청구인은 사전에 신상이동승인을 받지 않고 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체가 아닌 다른 지정업체인 (주)□□에 6개월15일 동안 파견근무한 사실이 인정된다 할 것이어서 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 하는 것은 별론으로 하고, 산업기능요원편입을 취소한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이고, 이 건 처분에 근거한 현역병입영처분도 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-07325

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[ 참조조문 ]

병역법 제40조 제41조

병역법시행령 제91조

[ 사건명 태그]

산업기능요원편입취소처분등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제41조 병역법시행령 제91조 병역법 제40조

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