국민권익위원회 2000-06675, 2000. 11. 20., 기각

【재결요지】 사 건 00-06675 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 대전광역시 ○○구 ○○동 278-12 피청구인 인천ㆍ경기지방병무청장 청구인이 2000. 9. 8. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제41회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 6. 5. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 1999. 7. 31.자로 (주)○○엔지니어링에 산업기능요원으로 편입되어 복무하던 중 1999. 11. 9.부터 2000. 6. 2.까지 비지정업체에서 근무하였다는 이유로 2000. 6. 5. 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1999. 1. 4. (주)○○엔지니어링에 취업한 뒤 1999. 2. 24. ○○대학교 전산전자공학부에서 학사학위를 받고, 병역법 제38조 및 동법시행령 제79조의 규정에 따라 1999. 7. 31.자로 산업기능요원에 편입되었다. 나. 청구인은 (주)○○엔지니어링 입사당시부터 뇌파측정장비의 제조업무를 담당하고 있는 바, 기술지도를 목적으로 ○○기술연구소에 월 10여일정도 출장을 다닌 사실이 있으나 그 곳에서 상주근무한 것은 아니다. 다. 청구인의 행위는 지정업체장의 지시에 의한 출장이므로 병역법시행령 제91조의3의 규정에 의한 지정업체가 아닌 다른 업체로 출장근무한 때에 해당되어 연장복무대상임에도 산업기능요원편입을 취소한 이 건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 라. 피청구인이 제출한 실태조사사항확인서는 실태조사관의 신분증을 제시하지 아니한 상태에서 실태조사가 이루어 졌을 뿐만 아니라 지정업체장의 확인없이 작성되었으므로 무효이고, 이를 근거로 행한 이 건 처분은 위법하다. 마. 피청구인이 (주)○○엔지니어링에 대하여 병역법위반으로 고발하였으나 수원지방검찰청에서 2000.7. 26.자로 기소유예처분을 하였다. 바. 병무청예규인 전문연구요원및산업기능요원관리규정의 제37조의 규정에 의하면, 국내출장으로 인정되는 범위는 산업기능요원이 제조ㆍ생산한 기계ㆍ장비 등의 설치 또는 시험가동에 따른 기술지도 등으로 되어 있는 바, 청구인이 1999. 11.중순부터 2000. 4. 30.까지 행한 주2회 통산 45일간의 출장은 위 규정에 따른 출장의 범위에 속하는 것이다. 사. 청구인이 ○○연구소에 근무한 형태는 상주근무가 아니라 부정기적 출장근무였음을 ◎◎대학교 의용전자공학과 교수 윤○○와 원주의료기산업기술단지내 식당주인 및 임대아파트 주인 이○○가 인우보증하고 있다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 1999. 7. 31.자로 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 54-2 소재 (주)○○엔지니어링에 산업기능요원으로 편입되어 의무종사하고 있던 중 1999. 11. 9.부터 2000. 6. 2.까지 편입당시의 지정업체가 아닌 강원도 ○○시 ○○동 1720-26 소재 (주)○○엔지니어링 ○○연구소(비지정업체)에서 근무한 사실이 피청구인이 2000. 6. 2. 실시한 실태조사에서 적발되었다. 나. 병역법 제43조의 규정에 의하면, 지방병무청장 또는 관할병무청장은 산업기능요원이 복무하고 있는 지정업체에 대하여 그 복무 및 관리에 관한 사항에 대하여 실태조사를 할 수 있도록 되어 있는 바, 피청구인이 2000. 6. 2. 실시한 불시 실태조사는 적법한 것이다. 다. 2000. 6. 2.자 실태조사시 실태조사관의 인적사항이 기재되어 있는 병역복무자실태조사통보서를 제시하고 실태조사에 착수하였으며, 조사가 종료된 후 실태조사점검표 및 실태조사사항확인서 등은 (주)○○엔지니어링 담당자가 확인하고 자필서명한 후 직인을 날인한 것인 바, 실태조사관의 신분증 미제시와 지정업체장의 확인없이 작성된 것이어서 실태조사사항확인서가 무효라는 청구인의 주장은 이유없다. 라. 병역법 제41조제1항 및 동법시행령 제91조의3의 규정에 의하면, 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하고 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 3월미만의 기간동안 근무한 때에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있는 바, 청구인이 1999. 11. 9.부터 2000. 6. 2.까지 편입당시의 지정업체가 아닌 강원도 ○○시 ○○동 1720-26 소재 (주)○○엔지니어링 ○○연구소에서 근무한 것은 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 때에 해당되나, 위 ○○연구소 근무기간이 6월26일이어서 위 규정의 “3월미만”에 해당되지 아니하므로 연장복무대상이 되지 아니한다. 마. 병역법 제40조제2호 및 제41조제1항의 규정에 의하면, 관할지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 한다고 되어 있는 바, 위 규정은 피청구인에게 편입취소여부를 결정하거나 선택할 수 있는 재량의 여지를 부여하지 아니하는 기속행위의 성질을 가지므로 이 건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것은 아니다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제38조, 제40조, 제41조, 제43조 동법시행령 제91조의3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 2000년실태조사결과결함사항에대한처분결과통보, (주)○○엔지니어링 2000년조직도, 실태조사사항확인서, 불기소증명원, 사업자등록증, 산업기능요원편입원서, 지정업체실태조사표, 실태조사참석현황 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 1. 4. (주)○○엔지니어링에 입사하였고, 1999. 2. 24. ○○대학교 전산전자공학부에서 학사학위를 받았으며, 1999. 7. 22. 산업기능요원편입원을 출원하여 1999. 7. 31.자로 지정업체인 (주)○○엔지니어링에 산업기능요원으로 편입되었다. (나) 산업기능요원편입원서에 의하면, 종사업체는 “경기도 화성군 동탄면 00 소재 (주)○○엔지니어링”으로, 근무부서는 “BFT사업제조팀”으로, 담당업무는 “의료기기제조(조립)”로 되어 있다. (다) 2000. 3. 8.자 (주)○○엔지니어링2000년조직도에 의하면, 청구인의 근무부서는 강원도 ○○시 ○○동 1720-26 소재 부설연구소 연구2실 소속으로 되어 있다. (라) (주)○○엔지니어링 업무팀 직원인 청구외 박○○이 작성한 실태조사사항확인서에 의하면, 청구인이 1999. 11. 9.부터 2000. 6. 2.까지 위 부설연구소(비지정업체)에서 근무하였다고 되어 있다. (마) 피청구인은 2000. 6. 5. 청구인이 비지정업체에 종사하였다는 이유로 산업기능요원편입취소처분을 하고 청구인에게 통지하였으나, 처분에 대하여 불복이 있는 경우 90일이내에 행정심판을 제기할 수 있음을 고지하지 아니하였다. (바) 청구외 윤○○의 확인서에 의하면, (주)○○엔지니어링이 강원도 원주시에 별도의 사업부를 운영하였고, 청구인은 병역특례시작을 기점으로 연구진행을 위하여 출장을 온 사실이 있는 바, 그 기간은 3월이내라고 되어 있다. (사) 원주의료기기산업기술단지내 식당주인 및 아파트 주인은 청구인이 ○○기술연구소에 상주근무하지 아니하였다고 인우보증하고 있다. (2) 살피건대, 병역법 제40조제2호 및 제41조제1항의 규정에 의하면, 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 산업기능요원 편입당시의 지정업체는 (주)○○엔지니어링 BFT사업팀이나 복무상황 실태조사시 청구인의 근무부서가 부설연구소 연구2실로 되어 있는 점, 청구인은 ○○연구소의 근무형태는 상주근무가 아니라 출장근무라고 주장하나 실태조사사항확인서에 청구인의 위 부설연구소 근무기간이 1999. 11. 9.부터 2000. 6. 2.까지로 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 편입당시의 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 것을 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-06675

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제91조

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병역법시행령 제91조

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