국민권익위원회 2000-05940, 2000. 10. 23., 기각

【재결요지】 사 건 00-05940 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 최 ○○ 서울특별시 ○○구 ○○동 254-51 21통 7반 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 8. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제37회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 83.14점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 4번 문제의 정답을 ②,④번으로 처리하였으나, ④번은 동설문에 부응할 수 있는 정답은 아니고 ②번이 정답이므로 ④번을 표기한 수험생에게 2.5점을 주었으므로 상대평가의 본질상 ②번을 표기한 청구인에게 2.5점을 가산하여 5점을 주어야 한다. 즉, ㄴ.항목의 “사안에 따라서”의 의미는 예외적으로라는 의미인데 예외적으로 시부모나 장인ㆍ장모 등도 재산분할청구소송의 당사자가 될 수 있으므로 위 설문에서 모두 옳은 것은 ㄱ.ㄴ.ㅁ.인데 ④번은 ㄱ.ㅁ.이고 ②번은 ㄱ.ㄴ.ㅁ.이므로 옳은 것을 모두 고르라는 설문에 부응하지 못하는 ④번은 정답이 아니다. 또한 배우자 일방이 사망하였더라도 생존 배우자의 재혼이 없으면 인척관계는 소멸되지 않고 이혼이나 혼인취소소송이 제기되었더라도 소송이 확정되지 않으면 인척관계가 소멸되지 아니하므로 시부모나 장인ㆍ장모였던자라는 표현은 옳을 수 있으나 시부모나 장인ㆍ장모라는 표현을 옳지 않다라는 주장은 잘못된 것이다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 14번 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ④번이 정답이므로 위와 같은 이유로 ④번을 정답으로 한 청구인에게 5점이 가산되어야 한다. 즉, 갑은 불법행위에 대한 손해배상으로써 위자료를 청구할 수 있고 이에 대한 손해배상의 담보를 요구할 수 있다. 더불어 소유권 기한 방해배제청구권을 행사하거나 생활방해금지청구를 하거나 불법행위에 기한 금지청구권을 행사할 수 있다. 따라서 본 문제에서 갑은 불법행위를 이유로 이미 발생한 손해에 대하여는 손해배상청구권을 행사할 수 있고, 앞으로 발생할 침해에 대비하여 차단시설의 설치를 요구할 수 있으므로 ④번이 정답이다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 5번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ③번도 정답으로 처리하여야 한다. 고전학파에 있어서 가장 효과적인 범죄예방은 범죄를 선택하지 못하게 하는 형벌의 부과를 통해서 가능해지며 범죄유발이 고통을 가져온다는 점을 확실하게 보여주는 형벌의 부과가 가장 확실한 범죄예방책이 된다는 것이다. 그리고 고전주의는 크게 억제이론과 범죄경제학이론으로 발전하게 되며, 억제이론은 형벌이 신속하고 엄격하며 확실할수록 범죄를 억제한다는 주장을 경험적으로 검증하였는데 그 방법은 집단비교분석법이었다. 이에 대한 연구가로는 Gibbs와 Tittle이며, Ross는 시계열분석방법을 사용하여 검증하였다. 따라서 ③번 ‘신속하고 확실한 처벌이 범죄를 억제한다는 주장에 대한 경험적 연구를 등한시하였다’라는 것도 틀린 것이 되어 ③번도 정답으로 처리하여야 하므로 청구인에게 2.5점을 가산하여 주어야 한다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 38번 문제의 정답을 ③번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. 보호관찰등에관한법률에서는 보호관찰소의 관장사무로서 갱생보호의 실시를 규정하고 있으나, 한국갱생보호공단의 사업으로서 갱생보호의 실시로 규정하고 있다. 그렇다면, ③번 지문에서 갱생보호의 실시가 사무라는 의미인지 사업이라는 의미인지가 정답의 관건이 되는데 지문의 ①번 내지 ⑤번의 내용으로 보아 보호관찰소의 관장사무를 묻는 문제가 아니라 갱생보호의 사업실시에 관한 문제임을 알 수 있다. 따라서 모두를 정답으로 처리하여야 한다. 마. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 노동법 2책형 23번 문제의 정답을 ③번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 ⑤번이 된다. ③번 지문의 경우 단체교섭의 주체에 관한 것이 아니라 단체교섭의 담당자에 관한 것이다. 단체교섭의 주체는 자기 명의로 단체교섭을 수행하는 단체교섭의 당사자를 의미하여 그 지위를 제3자에게 위임할 수 없으므로 정답은 당연히 ⑤번이 되어야 한다. ③번지문은 원칙적으로라는 단어를 사용하였는데 단체교섭권한을 제3자에게 위임하는 것은 원칙이 아니고 예외적인 것이다. 또한 ⑤번의 요구에 응하여라는 의미는 요구대로가 아니라 요구에 대답하여라는 의미로 사용자는 노동조합의 요구에 응하여 단체협약을 체결한 의무가 있는 것이므로 ⑤번이 정답이다. 바. 따라서 청구인은 민법에서 7.5점, 형사정책에서 4점, 노동법에서 4점 등 총 15.5점, 평균 2.87을 가산하면 총평균 86.01점이므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 출제한 민법 3책형 4번문제를 살펴보면, 엄격한 의미에서 이혼에 의하여 인척관계는 소멸하지만, 실무상 혹은 일반용어상 엄밀한 의미의 법률용어가 아닌 시부모, 장인ㆍ장모라고 하는 명칭은 전시부모, 전장인ㆍ장모라고 표현하지 않고 일반적으로 시부모, 장인ㆍ장모라고 표현하므로 전시부모, 전장인ㆍ장모라고 표현하지 않았다고 하여 문제삼을 수 없으며, 사안에 따라서라는 표현을 어떻게 해석하는가에 따라서는 어느 한 지문에 옳게 해석되거나 옳지 않게 해석될 여지가 있는데 본 문제의 ㄴ.지문은 상속을 고려하지 않고 민법상의 재산분할청구에관한규정만을 고려하면 어떤 사안에 따르더라도 시부모, 장인ㆍ장모는 재산의 주체가 될 수 없고, 상속까지를 고려하면 이혼당사자의 일방이 이혼 후 재산분할청구권을 행사하고 청산적 성질을 가지는 재산분할청구권에 한하여 시부모나 장인ㆍ장모가 생존해 있는 경우에 그 시부모, 장인ㆍ장모가 재산분할청구권을 상속받아 행사할 수 있다. 따라서 ㄴ.지문의 문구를 ‘시부모였던 자’로 선의로 해석할 여지도 있다는 점에서 ④번도 정답으로 처리하는 것이 수험생의 평가차원에서 적절하다. 나. 피청구인이 출제한 민법 3책형 14번(1책형 33번)문제는 생활방해와 관련하여 이를 구제받을 수 있는 여러 가지 방법을 묻는 문제로 민법 제214조의 규정에 의하면, 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다고 되어 있는 바, 지문 ①은 “甲은 소유자로서 차단시설의 설치와 더불어 손해배상의 담보를 요구할 수 있다”고 되어 있어 이는 양자택일의 관계로 파악해야 할 것을 동시적, 병행적 요구로 서술했기 때문에 명확히 틀린 설명이 되며 따라서 피청구인이 정답을 지문 ①로 선정한 것은 정당하다. 청구인의 주장대로 ④번이 정답이 되기 위하여는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되어야 한다. 불법행위가 성립하기 위하여는 민법 제750조에서 규정하고 있는 주관적ㆍ객관적 성립요건, 즉 을의 고의ㆍ과실, 위법성, 책임능력, 손해의 발생이 충족되어야 하는 데 이문제의 설문이나 지문에는 갑의 행위가 민법 제750조의 구성요건을 충족하여 불법행위가 되는지에 대한 단서가 전혀 없다. 따라서 불법행위에 의한 차단시설의 설치를 문제삼는 것은 시험문제의 의미를 정확하게 파악하지 못하고 자기 중심적으로 문제를 해석한 결과라고 할 수 있다. 지문 ①번에서는 “소유자로서”, 지문 ②번에서는 “상린관계에 기한”, 지문 ③번에서는 “점유권”, 지문 ⑤번에서는 “임차인이라면” 등과 같이 각 지문의 내용에 전제되는 상황이 상정되어 있으나 지문 ④번의 경우는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되는 지 여부에 대한 언급이 전혀 없는 상황에서 불법행위에 대한 책임의 발생여부를 논의할 수 없는 것이다. 그러므로 ④번도 정답이라는 청구인의 주장은 이유없다. 다. 형사정책 2책형 5번 문제에 관하여 살펴보면, 고전학파의 형법이론에 대한 비판이라는 문제이지만, 실제로는 고전학파의 기본적 경향을 파악하고 고전학파와 근대학파의 형법이론을 비교하여 근대학파의 관점에서 고전학파의 기본적 특징을 비판하라는 전제가 깔려있는 문제이다. 이런 관점에서 본다면, 정답이 ④번이라는 데에 의문이 있을 수 없다. 청구인은 고전학파 내에도 실증적 연구를 중요시하는 학자들이 있다는 것을 근거로 들었으나, 이는 고전학파의 기본특징이라고 보기는 어렵다. 일정한 학파에는 수많은 학자들이 있을 수 있고, 이들이 다양한 의견을 내세울 수 있다. 그러나 이러한 소수의 학자들이 있다고 하여 그것이 학파의 전반적 특징을 결정짓는 것은 아니다. 만약 청구인의 주장대로 한다면, 이 문제의 정답은 없다. 고전학파의 학자 중에서 인간동기의 복잡성을 인정하거나 범죄원인에 대한 사실적 탐구를 한 사람들도 있기 때문이다. 고전학파이론은 인간이 자유의사를 가진 존재이고 쾌락을 추구하기 위해 범죄를 저지른다고 설명하고, 확실하고, 신속하고, 공평한 형벌이 범죄를 억제한다고 하였다. 고전학파는 이러한 원리를 자명한 것으로서 증명이 필요하다고 느끼지 않았다. 고전학파에 대한 비판도 바로 이 점에 집중되어 있다. 결국 청구인은 문제에 수반되어 있는 기본적 전제를 오해한 것이라고 할 수 있다. 라. 피청구인이 출제한 형사정책 2책형 38번 문제에 대하여 살펴보면, 현행 보호관찰등에관한법률상의 갱생보호는 필요적 갱생보호가 아닌 임의적 갱생보호로서 한 기관에 일임되어 있지 않고 보호관찰소, 한국갱생보호공단, 갱생보호사업의 허가를 받은 자 등이 할 수 있도록 열려있다. 따라서 ③번의 지문은 명백히 옳지 않은 내용으로서 정답이다. 또한 지문 ③에서 갱생보호는 갱생보호에 관한 사무와 사업을 모두 포함하는 개념이므로 사무는 누가하고 사업은 누가 하느냐는 식의 접근은 의미가 없으며, 갱생보호업무 전체를 놓고 볼 때 해당기관에 한국갱생보호공단 뿐만 아니라 보호관찰소도 포함되는 지를 묻고 있는 지문이므로 청구인의 주장은 이유없다. 마. 피청구인이 출제한 노동법 2책형 23번 문제에서 ⑤번 지문은 그 내용으로 볼 때 합의된 사항에 대한 협약체결내용이 아닌 노조의 교섭에서의 요구사항으로 보아야 한다. 즉, 노조의 요구사항을 수용하여 협약을 체결할 의무가 없다는 의미로 명백히 옳은 내용이다. 사용자든 노동조합이든 단체교섭에 임하여 성실히 교섭하여야 할 의무가 인정되는 것은 사실이나, 그러한 단체교섭의 결과로서 반드시 협약을 체결할 의무가 인정되는 것은 아니다. 다만 그러한 협약체결상의 합의를 도출하기 위하여 상호간의 실력행사가 인정될 뿐이고 경우에 따라서는 무협약상태가 지속되는 경우도 있다. 따라서 궁극적으로 단체협약의 체결은 당사자 상호간의 자치 및 자율에 맡겨진 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제42회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 지문 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <문제 삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 평균점수는 83.14점이다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인의 주장에 대한 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이고, 이러한 결과 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-05940

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[ 참조조문 ]

보호관찰등에관한법률

민법 제214조 제750조

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제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

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민법 제214조 민법 제750조

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