국민권익위원회 2000-04961, 2000. 9. 18., 기각

【재결요지】 사 건 00-04961 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 최 ○ ○ 경상남도 ○○시 ○○구 ○○동 533-1 대리인 변호사 박○○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 7. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 84.07점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제42회사법시험제1차시험 과목 중 헌법 1문제, 민법 1문제, 국제법 1문제 등에 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 정답을 위 문제의 정답으로 처리하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 헌법 3책형 23번(1책형 6번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ②번도 정답으로 처리하여야 한다. ②번에서 법원에 위헌제청신청을 하지 않은 “법률”의 헌법소원 대상여부를 묻고 있는 바, 보는 시각에 따라서는 “법률조항”이라는 문구가 없음을 이유로 애초에 심사청구가 되지 않은 법률은 위헌심사형 헌법소원의 심판대상이 될 수 없다는 것으로 해석될 여지가 있을 것이다. 이렇게 ②번을 해석할 경우, 결국 ②번은 “헌법재판소가 추상적 규범통제를 할 수 있는가”의 문제로 해석되어 틀린 지문으로 해석된다. 그러나 본 문제에서 출제자는 “법률”과 “법률조항”을 구별하지 않고 있는 것으로 보여지고, 이는 ①번에서도 명백히 나타나 있다. 즉, 실제로 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원의 경우 개별법률조항에 대하여 청구하는 것이 대부분임에도 불구하고 피청구인은 이를 구별하지 않고 사용하고 있는 것이다. 따라서 ②번 지문의 “법률”도 그 해석에 있어서는 “법률조항”까지 포함하여 이해하여야 한다. 헌법재판소는 헌법재판소법 제45조 단서의 적용을 통해 법조항의 위헌성 판단에 있어 그 심판대상을 확장하고 있으며, 또한 나아가 주관적인 권리구제나 객관적인 헌법수호차원에서 필요한 경우, 헌법재판소법 제45조 단서와 관련되지 않는 경우에도 그 심판 대상을 직권으로 확장하고 있다. 따라서 설문에서 헌법이론이 아닌 헌법재판소의 태도를 묻고 있다는 점, 지문상의 ‘...수 있다’라는 문장의 형식에서 보여지는 예외 사항의 포함성 및 이 예외 사항의 포함성을 제37회 사법시험1차시험 헌법문제 및 이 사건 시험 민법 1책형 23번 문제에서는 인정하여 복수정답으로 처리하였다는 점, 여러 헌법재판소의 결정례에서 둘째 이유의 예외 사유 인정사례, 즉 위헌제청 또는 위헌제청신청이 되지 않은 법률을 대상으로 직권으로 심판대상을 변경내지는 확장한 사례 등을 고려하면 ②번도 정답으로 처리하여야 한다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 14번(1책형 33번) 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ④번도 정답이 될 수 있다. 민법 제217조 위반으로 인한 방해배제청구권의 발생근거로 소유권 기타 물권에 기한 방해배제청구권을 드는 것이 통설이다. 그러나 이는 민법 제217조 위반으로 인한 방해배제청구권이 소유권 기타 물권에 기한 방해배제청구권과 같다는 것을 의미할 뿐이지 행사 자체도 물권침해만을 근거로 하는 것은 아니며, 불법행위를 이유로 해서도 그 행사가 금지되는 것은 아니다. 즉 민법 제217조제1항 위반은 불법행위가 되고 그 불법행위를 이유로 소유권 기타 물권에서 근거한 방해배제청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 특히 본 문제에서는 지문 ②로 보아서 이미 악취와 소음이 甲의 생활을 위협할 정도에 이르렀다고 볼 수 있고, 따라서 甲으로서는 불법행위를 이유로 이미 발생한 손해에 대해서는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 앞으로 발생할 침해에 대비해서 일정한 시설(차단시설)의 설치를 요구할 수도 있는 것이다. 결국 ④도 틀린 지문이므로 정답은 ①과 ④가 되어야 할 것이다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 국제법 2책형 15번 문제의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ④번도 정답으로 처리하여야 한다. ‘세계무역기구설립을위한마라케쉬협정’(Agreement Establishing The World Trade Organization, 이하 ‘WTO 설립협정’이라 한다.) 부속서 1A 상품교역에 관한 다자간 협정 중 관세 및 무역에 관한 일반협정 1994(GATT 1994)에는 분명히 “GATT 1947을 포함한다.”고 명시되어 있으나 GATT 1947의 구체적인 내용은 협정차체에 포함하지 않고 있으므로, 만약 GATT 1947 그자체가 소멸되었다면 GATT 1994는 내용없는 공헌한 협정이 되어버린다. 그리고 GATT 1994는 GATT 1947과 법적으로 별개라고 규정하고 있기 때문에 (WTO 설립협정 제2조제4항), WTO와 상관없이 GATT 1947 그 자체는 존재하고 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 1994. 12. 8. 제네바에서 열렸던 경과조치에 관한 이행회의에서 당시 GATT 체약국 각료들이 ‘GATT 1947 및 세계무역기구(WTO)협정의 잠정적 공존에 관한 결정’에서 체약국단의 연기결정이 없는 한, GATT 1947과 WTO 협정은 WTO 협정의 발효일(1995. 1. 1.)로부터 1년간 공존한다라는 것을 근거로 GATT 1947은 그 자체로 소멸하였다고 하나, 동일한 회의의 또 다른 결정에서 ‘도쿄라운드(1973년-1979년)에서 채택된 반덤핑코드(이 또한 GATT1947에 포함되는 것은 명백하다)는 WTO 협정 발효일로부터 2년간(1996. 12. 31.) 존속한다’라고 하였으므로, GATT 1947 그 자체는 소멸되었다고 볼 수 없다. 또한 ‘GATT 1947 및 WTO 협정의 잠정적 공존에 관한 결정’은 양 협정에 모두 가입한 국가에 대하여 두 협정의 적용을 조절하기 위한 것이라는 점이다. 양 협정의 모든 당사국이라 할 지라도 GATT 1947 그 자체가 소멸되고 WTO 협정만 적용된다기보다는 WTO 협정이 우선 적용되는 것으로 보고 있으므로 GATT 1947 그 자체가 소멸되었다는 ④번 지문도 틀린 내용이므로 정답으로 처리하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 23번(1책형 6번) 문제에 관하여 살펴보면, 이 문제는 지문 ①～⑤의 내용으로 볼 때 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판청구의 적법성을 묻고 있는 것으로 보아야 한다. 지문 ①, ③, ④, ⑤가 모두 ‘심판청구’에 관한 내용으로 되어 있고, 지문 ②만 심판청구라는 용어 대신 ‘심판의 대상’이라는 표현을 사용하고 있지만, 출제자의 의도는 분명히 다른 지문과의 내용상의 연관성으로 볼 때 지문 ②도 역시 심판청구의 적법성을 묻고 있다고 보는 것이 문제의 순리적인 이해라고 할 것이다. 따라서 지문 ②의 경우[법원에 위헌제청신청을 하지 않은 법률에 대해서 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판청구를 한 경우 헌법재판소의 판시에 따라(예컨대, 헌재결 1997.11.27. 96헌바 12, 판례집 9-2 607면이하, 618면)] 처음부터 그 심판청구가 부적법하다면 당연히 심판의 대상이 될 수도 없다는 것은 의문의 여지가 없다. 청구인의 서술내용은 거의가 재판의 전제가 되어 법원의 위헌심판제청을 받아 진행되는 위헌법률심판에 관한 내용으로서, 학문적으로 위헌법률심판과 헌법소원심판을 구별하지 못하고 혼동하는 데서 나오는 견강부회적인 주장이다. 나. 민법 3책형 14번(1책형 33번) 문제에 관하여 살펴보면, 우선 청구인의 주장이 성립하기 위해서는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되어야 한다. 법률행위가 성립하기 위해서는 민법 제750조가 규정하고 있는 주관적ㆍ객관적 성립요건, 즉 을의 고의ㆍ과실과 책임능력, 위법성, 손해의 발생이 충족되어야 한다. 그러나 설문이나 지문을 통해서는 을의 행위가 민법 제750조의 구성요건을 충족하여 불법행위가 되는지 아닌지에 대한 단서가 전혀 없다. 그런데도 불구하고 불법행위에 의한 차단시설의 설치를 문제 삼는다는 것은 너무 성급한 시험문제의 의미를 제대로 이해하지 못하고 오직 자기중심적으로만 시험문제의 의미를 해석하려는 태도라고 하지 않을 수 없다. 지문 ①에서는 「소유자로서」, ② 「상린관계에 기한」, ③ 「점유권」(당연히 점유권이 있음이 전제됨), ⑤ 「임차인이라면」과 같이 각 지문의 내용에 전제되는 상황이 상정되어 있다. 그러나 ④에서는 아직 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되는지 여부에 대한 언급이 전혀 없는 상황에서 불법행위에 의한 책임(그 내용이 손해배상이든 방해배제든)의 발생 여부를 논의할 수는 없다. 가사 청구인의 주장과 같이 불법행위에 의한 방해배제나 예방이 인정된다고 가정하더라도 그 주장이 성립하기 위해서는 을의 행위가 불법행위를 구성하는 경우에 한하고, 만일 을의 행위가 불법행위가 되지 아니한다고 하면 불법행위에 의한 방해배제나 예방은 전혀 고려될 수가 없고 인정될 여지가 없다. 그러므로 설문에서의 을의 행위가 불법행위가 된다고 하는 전제가 없이는 당연히 불법행위에 기한 방해배제나 예방은 인정될 여지가 없다고 보아야 한다. 민법 제750조에 의하면 불법행위에 의해서는 가해자는 피해자에게 손해배상의무만을 부담한다고 규정하고 있다. 다만 예외적인 상황에서 불법행위에 기하여도 손해배상 이외에 방해배제가 가능한가가 문제될 수 있을 뿐이다. 학설은 공해나 생활방해에 기한 방해배제ㆍ예방청구권의 근거에 관하여 (i) 물권의 침해로서 물권적 청구권에 근거를 두자는 물권설, (ii) 인격권의 침해로 보자는 인격권설, (iii) 환경권의 침해로 보자는 환경권설, (iv) 보호되어야 할 이익이 침해되면은 방어청구를 할 수 있다고 보는 불법행위설이 대립한다. 그리고 물권설에는 민법 제217조의 상린관계규정에 그 근거를 두는 상린권설과 소유권 내지 점유권에 근거를 두는 물권적 청구권설로 구분된다(조○○, 환경침해와 방해배제청구권의 인부, 고시계 1996/4, 185). 불법행위설은 환경침해로 인한 방해제거청구나 방해예방청구의 근거로서 물권이나 인격권 등 어떤 절대권의 존재를 요구하지 않고, 불법행위의 효과로서 손해배상청구뿐만 아니라 방해제거나 예방을 청구할 수 있다고 하는 견해이다. 그러나 불법행위설에 대하여는 우리 민법이 불법행위의 효과로서 독일민법에서의 원상회복주의와 달리 금전배상주의를 내걸고 있으므로(민법 제750조, 제763조, 제394조), 민법의 규정을 정면으로 무시한다고 하는 비판이 있다(주석민법: 채권각칙 8, §750, 48면 전○○ 집필부분, 한국사법행정학회). 역시 곽○○교수의 교과서에도 우리 민법은 금전배상을 원칙으로 하고 있기 때문에 물권적 청구권은 별개의 성질을 가지는 것으로 보아 불법행위에 기한 손해배상청구권과 물권적 청구권으로서의 방해배제ㆍ예방청구와의 경합을 인정할 수 있다고 보고(곽○○, 채권각론, 681면), 역시 「불법행위에 의한 손해배상청구권이 인정된다고 해서, 당연히 방해배제나 예방의 청구권을 인정하여야 하는 것이 아님은 물론이다」라고 한다(곽○○, 채권각론, 801면). 특히 학설상 불법행위에 기한 방해배제나 예방청구를 부정하고 「우리 민법에서는 방해배제ㆍ예방청구권의 법적 근거로서 판례의 입장과 같이 물권설에 입각하여 제217조와 제214조의 두 개의 규정을 근거로 하여서 방해배제청구나 방해예방청구를 인정하여야 할 것이다」고 본다(주석민법: 채권각칙 8, 52면). 판례를 살펴보면 더욱 방해배제나 예방청구의 법적 근거를 소유권이나 점유권 등의 물권만으로 파악하는 물권설을 취하고 있다(주석민법: 채권각칙 8, 51면). 예를 들어 골프연습장의 설치에 대하여 주민이 그 중지를 요구한 사건에서 대법원은 그 근거조문으로 민법 제214조, 제217조만을 들고 있고(대판 1995.5.23, 94마2218), 또한 ○○대학교가 교육환경저해 등을 이유로 그 인접 대지 위의 24층 아파트의 신축공사금지를 청구한 사건에서도 대법원은 「인접 대지 위에 건축 중인 아파트가 24층까지 완공되는 경우, 대학교 구내의 첨단과학관에서의 교육 및 연구 활동에 커다란 지장이 초래되고 첨단과학관 옥상에 설치된 자동기상관측장비 등의 본래의 기능 및 활용성이 극도로 저하되며 대학교로서의 경관ㆍ조망이 훼손되고 조용하고 쾌적한 교육환경이 저해되며 소음의 증가 등으로 교육 및 연구 활동이 방해받게 된다면, 그 부지 및 건물을 교육 및 연구시설로서 활용하는 것을 방해받게 되는 대학교측으로서는 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그것이 민법 제217조 제1항 소정의 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것에 해당하는지 여부를 떠나 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있고, 이 경우 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인ㆍ허가 관계, 지역성, 토지이용의 선후 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」(대판 1995.9.15, 95다23378)고 판시하여 방해배제 혹은 예방청구의 법적 근거로서 정면으로 물권설을 취하여 방해의 제거나 예방을 소유권이라고 하는 물권에 기하여 청구할 수 있다고 보고 있다. 역시 대한불교 조계종 ○○사가 사찰 옆에 19층 빌딩을 신축하려는 자를 상대로 낸 공사금지신청사건에서도 판례는 「어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이라 할 것이므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자는 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고, 이와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 소유자의 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다」(대판 1997.7.22, 96다56153)고 하여 다시 한번 물권설을 확인하고 있다. 다. 국제법 2책형 15번 문제에 관하여 살펴보면, 세계무역기구(WTO) 설립 협정에서 말하는 관세 및 무역에 관한 일반협정 1947, 즉 “GATT 1947”이란 1947년에 채택되고 그 후에 수정 및 개정되었던 GATT를 의미한다. 이 GATT 1947은 WTO 설립 협정에 포함되고 있는 “GATT 1994”의 일부로서 WTO 설립 협정에 수용ㆍ통합되었지만, GATT 1947과 GATT 1994는 법적으로는 별개이다(WTO 설립 협정 제2조 제4항). 제42회 사법시험 1차 국제법 2책형 15번 ④의 “GATT 1947 그 자체”라고 하는 것은 GATT 1994와는 법적으로 별개인 GATT 1947을 의미하는 것으로, GATT 1994에 수용ㆍ통합되어진 GATT 1947의 내용 또는 관련 조항을 말하는 것이 아니다. 이러한 “GATT 1947 그 자체”는 1994년 12월 8일 제네바에서 개최되었던 경과조치에 관한 이행회의(Implementation Conference on Transitional Arrangements)에서 채택된, 당시 GATT 체약국 각료들의 GATT 1947 및 WTO 협정의 잠정적 공존에 관한 결정(Decision on Transitional Coexistence of the GATT 1947 and the WTO Arrangement)에서 체약국단의 연기 결정이 없는 한, GATT 1947 그 자체는 WTO 설립 협정의 발효일로부터 1년 동안만 시행되는 것으로 확정되었다. WTO 설립 협정이 1995년 1월 1일자로 발효되었기 때문에 “GATT 1947 그 자체”는 그로부터 1년이 지난 1995년 12월 31일자로 종료되었다. GATT 1947 그 자체는 종료되는 대신 GATT 1947의 내용이나 관련 규정(협정)들은 WTO 설립 협정에 따라 GATT 1994로서 계속 시행되어지고 있는 경우도 많이 있다. 그러나 이는 “GATT 1947” 그 자체로서가 아니라 “GATT 1994”의 일부로서 시행되어지고 있는 것이다. 그러므로 현재 발효중인 GATT 조항을 원용할 경우 “GATT 1947 제1조”는 “GATT 1994 제1조”로 표기되어야 옳다. 따라서 제42회 사법시험 1차 국제법 2책형 15번 ④의 “세계무역기구(WTO) 출범 후 GATT 1947 그 자체는 1995년 12월 31일자로 소멸되었다.”는 것은 틀림이 없기 때문에, 국제경제법의 형성 및 발전에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 고르는 문제의 정답이 될 수 없다. 따라서 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <문제삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점(총점 456점)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 총점은 454점이고, 평균은 84.07점이다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것인 바, 청구인 및 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-04961

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법

민법 제217조 제750조

[ 사건명 태그]

제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

민법 제217조 민법 제750조

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