국민권익위원회 2000-04955, 2000. 9. 18., 기각

【재결요지】 사 건 00-04955 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○아파트 4-1211호 대리인 변호사 박○○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 7. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 84.25점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제42회사법시험제1차시험 과목 중 헌법 2문제, 경제법 2문제 등에 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 정답을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 헌법 3책형 23번(1책형 6번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ②번도 정답으로 처리하여야 한다. ②번에서 법원에 위헌제청신청을 하지 않은 “법률”의 헌법소원 대상여부를 묻고 있는 바, 보는 시각에 따라서는 “법률조항”이라는 문구가 없음을 이유로 애초에 심사청구가 되지 않은 법률은 위헌심사형 헌법소원의 심판대상이 될 수 없다는 것으로 해석될 여지가 있을 것이다. 이렇게 ②번을 해석할 경우, 결국 ②번은 “헌법재판소가 추상적 규범통제를 할 수 있는가”의 문제로 해석되어 틀린 지문으로 해석된다. 그러나 본 문제에서 출제자는 “법률”과 “법률조항”을 구별하지 않고 있는 것으로 보여지고, 이는 ①번에서도 명백히 나타나 있다. 즉, 실제로 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원의 경우 개별법률조항에 대하여 청구하는 것이 대부분임에도 불구하고 피청구인은 이를 구별하지 않고 사용하고 있는 것이다. 따라서 ②번 지문의 “법률”도 그 해석에 있어서는 “법률조항”까지 포함하여 이해하여야 한다. 헌법재판소는 헌법재판소법 제45조 단서의 적용을 통해 법조항의 위헌성 판단에 있어 그 심판대상을 확장하고 있으며, 또한 나아가 주관적인 권리구제나 객관적인 헌법수호차원에서 필요한 경우, 헌법재판소법 제45조 단서와 관련되지 않는 경우에도 그 심판 대상을 직권으로 확장하고 있다. 따라서 설문에서 헌법이론이 아닌 헌법재판소의 태도를 묻고 있다는 점, 지문상의 ‘...수 있다’라는 문장의 형식에서 보여지는 예외 사항의 포함성 및 이 예외 사항의 포함성을 제37회 사법시험1차시험 헌법문제 및 이 사건 시험 민법 1책형 23번 문제에서는 인정하여 복수정답으로 처리하였다는 점, 여러 헌법재판소의 결정례에서 둘째 이유의 예외 사유 인정사례, 즉 위헌제청 또는 위헌제청신청이 되지 않은 법률을 대상으로 직권으로 심판대상을 변경내지는 확장한 사례 등을 고려하면 ②번도 정답으로 처리하여야 한다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 본 문제는 정답이 없다. 법과 판례에 의하여 풀어야 하는 본 문제의 해결에 가장 관련이 깊은 것은 1997. 7. 16. 96헌라2 헌법재판소 결정례인데 이 결정례의 다수 견해는 ‘헌법재판소법 제62조제1항제1호를 열거조항으로 이해한다면 헌법에서 정한 국가기관상호간의 권한쟁의심판이 법률에 의하여 형해화 되는 결과가 되므로 규정되지 않은 국가기관도 일정한 기준하에 당사자능력을 가질 수 있다’고 하고 있고, ④번 지문의 국무위원의 경우도 헌법재판실무제요를 참조하여 검토할 때 이 기준에 합당하다. 그럼에도 굳이 ④번을 정답으로 한 이유는 국무위원이 대통령의 보좌기관에 불과하기 때문에 자체조정으로 해결할 수 있어 달리 다툼을 해결할 기관이나 방법이 없는 경우에 청구할 수 있는 권한쟁의심판은 허용이 되지 않는다는 것으로 판단한 듯 하다. 이는 법과 판례에 의하여 정답을 결정하지 않고 학설상 정리되지 않은 출제자의 주관적인 견해에 따른 것이다. 국무위원은 이중적 지위를 가지고 있고, 즉 ④번의 경우는 보좌기관이 아니라 국무회의의 구성원의 지위로서 다투고 있으며, 국무회의가 단순한 자문기관이 아니라 국가의 중요한 정책은 반드시 심의를 거치도록 한 필수 기관으로서 국정통제 메카니즘이 실효성 있게 되기 위해서는, 이 지위에서 헌법과 법률상 부여받은 심의권한의 침해가 있을 때 현행법상 다툴 적당한 기관이나 방법이 없는 이상, ④번과 같이 권한쟁의심판을 청구하여 다투는 것이 허용되어야 한다는 반대해석도 충분히 가능하다. 결국, 이 문제에 대해 통설이 없는 학자들의 논의는 별론으로 하고, 현행법과 판례의 취지에 따를 때 ④번의 경우는 문제처럼 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 할 수 없고, 오히려 적법하다고 보는 것이 객관적으로 타당하다고 판단된다. 따라서 본 문제는 정답이 없으므로 모두 정답으로 처리해야 한다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 경제법 2책형 29번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 ①,②,④번이 된다. 문제를 통해서 파악할 수 있는 정답의 요건은 무효로 되지 않는 약관이거나 약관의규제에관한법률 제7조1호를 적용하지 않는 약관이므로, 정답이 되려면 이들 중 하나의 요건을 충족하면 된다. 그러나, 이 요건들 중 ‘둘 다 충족하는 경우(약관의규제에관한법률 제7조1호외의 불공정약관조항을 적용하고, 무효로 되지 않는 약관)만’을 묻고 있는 문제로 볼 수는 없다. 이 같은 의미로 파악하기에는 언어적 한계를 벗어난 해석이 되기 때문이다. 약관의규제에관한법률 제7조1호를 적용하지 않는 약관을 선택하라는 문제로 보는 경우에는 정답은 ②번, ③번, ④번이 된다. 무효로 되지 않는 약관을 선택하라는 문제로 보는 경우에는 정답은 ①번, ②번, ④번이 된다. 정답의 요건 둘 중에서 하나의 요건만을 기준으로 하더라도, 정답은 하나가 될 수 없다. 또한 정답 요건 둘 중에서 하나를 배제하는 특별한 기준을 문제를 통해서 찾을 수도 없다. 따라서 문제의 정답은 ④번으로 되어 있으므로, 출제자는 적용법조의 차이를 물을 의도로 문제를 구성한 듯하다. 그러나, 사업자의 고의ㆍ과실로 인한 법률상 책임면제를 내용으로 하는 약관과 사업자의 손해배상범위를 제한하려는 내용을 가진 약관과의 구별을 물으려 했던 의도는 사례를 바탕으로 했기 때문에 적용법조는 판례와 심결례에서 판단되는 것을 고려해야 했음에도, 적용법조의 차이가 있다는 것을 심각하게 고려하지 않았고, “약관의규제에관한법률 제7조1호에 의하여 무효로 되는 약관에 해당하지 않는”이라는 식으로 문제를 구성했기에 약관의 효력을 묻는 경우도 포함되게 만들었다. 따라서 문제를 통해서만 ④번이 다른 정답과 같은 수준에서 정답의 요건을 충족할 수는 있지만, 이것만이 유일한 정답이 될 수는 없으므로, 문제 지문에 충실한 정답인 ①번 ②번도 정답이 되어야 할 것이다. 마. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차 시험과목중 경제법 2책형 17번 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데, 본 문제의 정답은 없다. 분쟁조정절차도 피해구제의 절차의 일종이며 분쟁조정신청권자인 관계당사자인 소비자도 분쟁조정위원회에 분쟁조정을 할 수 있다고 봐야 하고 ‘직접 신청할 수 있다’는 의미는 ‘별도의 신청권자를 거치지 않고’라는 의미와 ‘별도의 절차를 거치지 않고’라는 양자해석이 가능한 데 직접이라는 의미는 전자로 해석하는 것이 일반적이므로 ‘직접’이라는 단어로 인해 틀린 답항이 될 수는 없다. 즉 분쟁조정신청을 위해 별도의 제출기관을 거치지 않고, 소비자 자신이 분쟁조정을 신청할 수 있다면, 이는 ‘직접’ 신청할 수 있는 것으로 보아야 하고, 이는 소비자보호법에서 피해구제 또는 분쟁조정에 관련하여 신청과 청구를 구별하여 사용하고 있으므로 소비자는 청구의 상대방이 분쟁조정위원회가 아니므로 분쟁조정위원회에 직접 청구하지는 못하지만 신청의 상대방은 분쟁조정위원회이므로 직접 신청은 할 수 있다는 의미이며 따라서 당연히 소비자는 직접 신청할 수도 있고, 소비자단체에 의한 대리신청도 가능하다고 보아야 한다. 따라서 본 문제는 정답이 없으므로 모두 정답으로 처리되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 23번(1책형 6번) 문제에 관하여 살펴보면, 이 문제는 지문 ①～⑤의 내용으로 볼 때 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판청구의 적법성을 묻고 있는 것으로 보아야 한다. 지문 ①, ③, ④, ⑤가 모두 ‘심판청구’에 관한 내용으로 되어 있고, 지문 ②만 심판청구라는 용어 대신 ‘심판의 대상’이라는 표현을 사용하고 있지만, 출제자의 의도는 분명히 다른 지문과의 내용상의 연관성으로 볼 때 지문 ②도 역시 심판청구의 적법성을 묻고 있다고 보는 것이 문제의 순리적인 이해라고 할 것이다. 따라서 지문 ②의 경우[법원에 위헌제청신청을 하지 않은 법률에 대해서 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판청구를 한 경우 헌법재판소의 판시에 따라(예컨대, 헌재결 1997.11.27. 96헌바 12, 판례집 9-2 607면이하, 618면)] 처음부터 그 심판청구가 부적법하다면 당연히 심판의 대상이 될 수도 없다는 것은 의문의 여지가 없다. 청구인의 서술내용은 거의가 재판의 전제가 되어 법원의 위헌심판제청을 받아 진행되는 위헌법률심판에 관한 내용으로서, 학문적으로 위헌법률심판과 헌법소원심판을 구별하지 못하고 혼동하는 데서 나오는 견강부회적인 주장이다. 나. 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제에 관하여 살펴보면, 당사자능력과 당사자적격은 엄격히 구분되는 개념이다. 당사자능력이란 일반적으로 당사자가 될 수 있는 자격을 의미하고, 당사자적격이란 구체적인 사건에서 당사자가 될 수 있는 적격을 의미한다. ④번의 경우, 국무위원이 국가기관으로서 당사자능력을 가지고 있다는 점에는 동의한다. 그러나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 헌법재판소의 판례에 의하면, ④번의 경우, 국무위원에게 당사자적격을 인정하기는 어렵다고 하겠다. 청구인은 당사자능력과 당사자적격을 하나의 개념으로 파악하는 오해가 있다. 청구인은 관련판례로 헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2 결정만을 언급하고 있다 그러나, ④번과 관련되는 판례는 헌법재판소 1998. 7. 14. 98헌라1 결정이라고 하겠다. 98헌라1사건의 쟁점은 대통령의 처분이 국회라는 '합의체기관'의 권한을 침해하는 경우, 합의체의 구성원인 국회의원이 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는가의 여부이었는데, 헌법재판소는 (1) 재판관 김○○의 각하의견, (2) 재판관 조○○, 재판관 고○○의 각하의견, (3) 재판관 정○○, 재판관 신○○의 각하의견, (4) 재판관 김□□, 재판관 이○○, 재판관 한○○의 인용의견, (5)재판관 이△△의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다는 결정을 선고한 바 있다. 그렇다면, '헌법재판소의 판례에 의할 때' ④번은 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 하겠다. 다. 경제법 2책형 29번 문제에 관하여 보면, 문제의 지문은 모두 약관의규제에관한법률에 의하여 무효로 되는 약관조항이다. 따라서 약관의규제에관한법률에 의하여 무효로 되지 않는 약관을 선택하라는 문제가 아니라 무효의 근거가 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 아닌 것을 선택하라는 문제이다. 청구인은 문제의 취지를 오해하였을 뿐만 아니라 어느 약관을 무효라고 하는지 유효라고 하는지조차 판단하지 못하는 것이다. 지문⑤만 대법원 판례가 없는 사례이고, 나머지는 모두 대법원 판례가 있는 사례이다. 판례 및 심결례를 기준으로 하라는 요구가 판례와 심결례가 모두 있는 것만 정답이 될 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 정답이 될 수 없다는 응시생의 주장은 억지 주장이다. 공정거래위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 당사자는 고등법원에 소송을 제기할 수 있으므로 특정 약관의 효력에 대하여 대법원 판례가 있는 경우에는 판례가 최종적인 판단기준이 되고, 만일 심결례가 이와 다른 경우에는 심결례는 약관해석의 기준이 될 수 없다. 문제에 이를 명시하지 않았더라도 이는 법학도로서의 기본적인 상식이고, 경제법을 제대로 공부하였다면 당연히 알아야 할 사항이다. 문제를 출제하면서 기본적인 법률상식까지 문제의 조건으로 제시하여야 하는 것은 아니다. 청구인이 지문 ①, ②, ④가 무효로 되지 않는 약관이라고 주장하는 것은 대법원 판례를 제대로 해석하지 못하는 것이다. 청구인 주장대로라면 대법원 판례가 있는 ③도 무효가 아닌 약관조항이 될 것이다. 대법원 판례는 특정 약관조항이 약관의규제에관한법률에 위반될 경우 그 효력에 대하여 수정해석이라는 방법을 사용한다. 수정해석이란 약관조항의 양적 또는 질적인 일부가 약관의규제에관한법률의 일반 또는 개별금지규정에 해당하여 ‘무효’일 때 당해 약관조항을 약관의규제에관한법률에 위반되지 않도록 축소 또는 제한하여 해석하거나, 약관의규제에관한법률에 위반되는 무효부분을 추출배제하고 잔존부분만을 유효한 것으로 존속시키는 것을 말한다. 대법원이 약관의 효력에 관하여 명시적으로 수정해석의 방법을 채용한 것은 약관의규제에관한법률 시행 이후에 나온 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체판결이다. 위 판결은 자동차종합보험보통약관 중 무면허운전 면책조항에 대하여 판단하면서 “보통거래약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출 배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다.”고 전제한 다음, “무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전 면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석 할 필요가 있다”라고 판시하였다. 환언하면, 대법원은 약관의규제에관한법률에 위반되는 약관조항을 ‘유효’라고 하는 것이 아니라 ‘무효’이기는 하나 이를 전부 무효로 하지 않고 약관의규제에관한법률에 저촉되지 않도록 수정해석을 한 다음 그 효력을 유지시키는 방법을 사용하는 것이다. 효력이 유지되도록 해석한다는 것을 들어 그 약관조항이 유효라고 청구인이 주장한다면 5개 지문 모두가 유효인 것이다(지문⑤에 대하여 판례가 없으나 소송이 되었다면 대법원의 판례상 역시 수정해석을 하였을 것이기 때문임).더구나 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 고의, 중과실에 의한 법률상 책임을 배제하는 조항을 무효라고 규정하였고, 출제 문제에도 이를 명시하였는 바, 특정 약관조항이 고의, 중과실에 의한 경우에도 법률상 책임을 배제하는 경우로 해석하는 때에는 판례에 의하더라도 무효인 것이다. ‘경과실’의 경우 면책되지 않는 것은 조문상으로도 당연하고 판례도 그와 같이 해석하고 있으나 문제가 고의, 중과실의 경우에 무효인지를 정식으로 물었으므로 ‘경과실’에 의한 경우에는 유효로 된다는 것을 전제로 지문의 약관조항의 효력이 유효라고 주장하는 것은 어불성설이다. 결론적으로 말하면 위 문제는 각 지문에 제시된 약관조항은 모두 무효인 약관조항인데 무효로 되는 근거가 약관의규제에관한법률 제7조제1호가 아닌 것을 묻는 문제이다. 약관의규제에관한법률 제7조제1호에 위반되는 약관의 경우에는 모든 경우에 무효가 되는 것이 아니라 “고의, 중과실”에 의한 법률상 책임을 배제하는 조항만 무효이고, 지문④의 약관은 제7조제2호 및 3호에 위반되는 약관으로서 고의ㆍ중과실이냐 경과실이냐에 따라 약관의 효력이 달라지는 것이 아니므로 특정약관이 약관의규제에관한법률의 어느 조항에 위반되느냐는 문제는 그 효력을 논하는데 있어 중요한 것이고 바로 이를 묻기 위하여 출제한 문제이다. 기존의 교과서가 약관에 관한 판례나 심결례 등을 많이 다루지 않고, 또한 준거가 되는 약관의규제에관한법률의 조문도 중시하지 아니하여 경제법에서도 살아 있는 공부를 촉구하기 위하여 출제한 문제로서 차후에도 이런 방향으로 출제가 되어야 할 것인데 처음 시도된 문제로서 기존의 문제집에 없는 유형이라고 하여 자신의 부실한 공부는 탓하지 않고 억지로 문제점을 만들어 보려는 주장에 해당한다고 말할 수밖에 없다. 라. 경제법 2책형 17번 문제에 관하여 살펴보면, 소비자보호법에서는 소비자 피해구제와 관련하여 피해구제청구(신청)와 분쟁조정신청을 명백히 구분하여 규정하고 있는 바, 법 규정상 소비자가 소비자분쟁조정위원회에 신청하는 것은 분쟁조정이지 피해구제청구(신청)는 아니므로 답항 ①은 틀린 내용으로서 이를 정답으로 처리함이 당연하다. 즉, 법률상 피해구제의 청구(신청)는 소비자가 한국소비자보호원에 직접 할 수 있는 것이고, 분쟁조정신청은 일정한 절차(피해구제청구를 한 후 당사자간 합의불성립시)를 거친후 소비자가 소비자분쟁조정위원회에 신청을 하는 것이므로, 법률 규정상 소비자가 피해구제의 청구(신청)를 소비자분쟁위원회에 직접 할 수 있는 것은 아니므로, 답항 ①은 틀린 내용이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <문제삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점(총점 456점)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 총점은 455점이고, 평균은 84.25점이다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것인 바, 청구인 및 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-04955

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[ 참조조문 ]

소비자보호법

헌법재판소법 제45조 제68조

약관의규제에관한법률 제7조

대한민국헌법

[ 사건명 태그]

제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

헌법재판소법 제45조 약관의규제에관한법률 제7조 헌법재판소법 제68조

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