국민권익위원회 2000-04678, 2000. 8. 28., 기각

【재결요지】 사 건 00-04678 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 450 ○○아파트 102동 906호 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 7. 1.제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제31회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 84.16점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 14번(1책형 33번)문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ④번도 정답이 될 수 있다. 즉, 민법 제217조제1항의 위반은 불법행위가 되고 그 불법행위를 이유로 소유권 기타 물권에 근거한 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 따라서 본 문제에서 갑은 불법행위를 이유로 이미 발생한 손해에 대하여는 손해배상청구권을 행사할 수 있고, 앞으로 발생할 침해에 대비하여 일정한 시설(차단시설)의 설치를 요구할 수 있기 때문이다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형법 3책형 1번(1책형 1번)문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. 출제자는 ②번지문의 공갈죄의 “불법영득의 의사”를 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소로 인정한 전제하에 “다수설에 의함”이라는 단서를 붙여 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소가 필요하다고 보고, ①번 지문의 음화반포죄는 경향범이라고 볼 수 없다고 생각하여 정답으로 유도하였다. 그러나 사법시행령 제10조제2항의 규정에 의하면, 시험에 있어서 출제와 채점은 특수한 학설에 편파됨이 없이 주로 일반적인 학리의 해독과 그 응용능력을 시험함에 유의하여야 한다고 되어 있는 바, 출제자는 다수설이며, 경향범인 음화반포죄를 자의적으로 다수설이 아니거나, 경향범이 아니라고 판단하고 이를 정답으로 하였으므로 이는 위 규정에 위반된 출제이어서 정답은 없는 것이다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 15번 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. 사법시험 1차시험에 출제되는 법률은 사법시험 시행일 당시에 시행되고 있는 유효한 법률이어야 한다. 따라서 해당 법률이 폐지 또는 개정되었을 때에는 그에 근거하여 출제된 문제는 출제에 오류가 있는 것으로 보아야 한다. 환경범죄의처벌에관한특별조치법은 1999. 12. 31. 환경범죄의단속에관한특별조치법으로 전면 개정되어 2000. 1. 1.부터 시행되고 있음에도 2000. 2. 20. 시행한 사법시험 1차시험에 개정사실을 알지 못하고 효력을 상실한 환경범죄의처벌에관한특별조치법을 근거로 문제를 구성하는 오류를 범하였으므로 이 문제의 정답은 없는 것으로 하여야 한다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 경제법 2책형 29번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 ①,②,④번이 된다. 이 문제의 ①번 지문의 경우 판례는 일부 무효로, 심결례는 무효로 보고 있고, ②번 지문의 경우 판례는 유효로, 심결례는 무효로 보고 있으며, ③번 지문의 경우 판례는 없고, 심결례는 무효로 보고 있으며, ④번 지문의 경우 판례는 일부 무효로 보고 있으나, 심결례는 없고, ⑤번 지문의 경우 판례는 없으나 심결례는 무효로 보고 있다. 이 문제의 정답이 될 수 있는 요건은 무효로 되지 아니하는 약관이거나 약관의규제에관한법률 제7조제1호를 적용하지 아니하는 약관이므로 이들 중 하나의 요건만 충족하면 정답이 된다. 왜냐하면, 이 문제의 출제자는 사업자의 고의ㆍ과실로 인한 법률상 책임면제를 내용으로 하는 약관과 사업자의 손해배상범위를 제한하려는 내용을 가진 약관과의 구별을 물으려는 의도로 약관의규제에관한법률 제7조제1호에 의하여 무효로 되는 약관에 해당하지 않는 식의 문제를 구성하였기 때문에 약관의 효력을 묻는 경우도 포함되게 된 것이다. 그렇다면 이 문제에서 “판례 및 심결례를 기준으로 함”의 의미에 충실한다면 지문 ①번과 ②번은 약관의규제에관한법률 제7조제1호를 적용하였으나 무효로 되지 아니하는 약관이고, 지문 ④는 약관의규제에관한법률 제7조제1호를 적용할 사항이 아니어서 무효로 되지 아니하는 약관이 된다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 출제한 민법 3책형 14번(1책형 33번)문제는 생활방해와 관련하여 이를 구제받을 수 있는 여러 가지 방법을 묻는 문제로 민법 제214조의 규정에 의하면, 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다고 되어 있는 바, 지문 ①은 “甲은 소유자로서 차단시설의 설치와 더불어 손해배상의 담보를 요구할 수 있다”고 되어 있어 이는 양자택일의 관계로 파악해야 할 것을 동시적, 병행적 요구로 서술했기 때문에 명확히 틀린 설명이 되며 따라서 피청구인이 정답을 지문 ①로 선정한 것은 정당하다. 청구인의 주장대로 ④번이 정답이 되기 위하여는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되어야 한다. 불법행위가 성립하기 위하여는 민법 제750조에서 규정하고 있는 주관적ㆍ객관적 성립요건, 즉 을의 고의ㆍ과실, 위법성, 책임능력, 손해의 발생이 충족되어야 하는 데 이문제의 설문이나 지문에는 갑의 행위가 민법 제750조의 구성요건을 충족하여 불법행위가 되는지에 대한 단서가 전혀 없다. 따라서 불법행위에 의한 차단시설의 설치를 문제삼는 것은 시험문제의 의미를 정확하게 파악하지 못하고 자기 중심적으로 문제를 해석한 결과라고 할 수 있다. 지문 ①번에서는 “소유자로서”, 지문 ②번에서는 “상린관계에 기한”, 지문 ③번에서는 “점유권”, 지문 ⑤번에서는 “임차인이라면” 등과 같이 각 지문의 내용에 전제되는 상황이 상정되어 있으나 지문 ④번의 경우는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되는 지 여부에 대한 언급이 전혀 없는 상황에서 불법행위에 대한 책임의 발생여부를 논의할 수 없는 것이다. 그러므로 ④번도 정답이라는 청구인의 주장은 이유없다. 나. 피청구인이 출제한 형법 3책형 1번(1책형 1번)문제는 다수설에 의하여 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소를 필요로 하는 범죄가 아닌 것을 고르라는 것인 바, 오늘날 통설적 범죄체계는 과거에는 책임요소로 분류하였던 고의를 주관적 구성요건요소로 보고 있음을 전제로 하여야 한다. 과거 목적범의 목적과 경향범의 경향은 고의가 책임요소로 인식되고 있는 상황에서 주관적인 위법요소로 이해되어야 한다는 의미에서 주장되던 학설이었다. 현재 범죄체계에서 고의란 법전(형법각칙)에 기술된 객관적 구성요건표지 전부에 대한 인식(지적 요소)과 의사(의적 요소)를 말한다. 따라서 지문 ①번의 음화반포죄의 경우 객관적 구성요건표지에는 “음란한 문서를 반포한다”는 인식과 의사가 포함되는 것인 바, “음란성”은 경향범에 있어서 경향이나, 이것이 이미 법전에 객관적 구성요건표지로 기술되어 있으므로 당연히 이는 고의의 내용에 포함되므로 이를 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소로 볼 수 없는 것이다. 다. 시험에 출제된 문제가 어떤 내용을 묻고있는 것이라면 그 내용의 근거가 되는 법률은 현재 유효한 법률이어야 한다. 그러나 어떤 법률을 특정하여 그 법률의 의미나 내용을 묻는 문제는 그 특정된 법률에 근거하여 답하여야 하며, 그 특정의 법률이 몇차례의 개정을 거쳤을 경우에는 특정된 연도나 개정일을 지정하지 않는 한 가장 최근의 개정까지 반영된 법률을 근거로 하여야 한다. 따라서 피청구인이 출제한 형사정책 2책형 15번 문제는 “환경범죄의처벌에관한특별조치법”을 특정한 것이므로 명칭까지 바뀌어 제정된 “환경범죄의단속에관한특별조치법”과는 아무런 관련이 없는 것이다. 이 문제의 출제의도는 환경범죄의처벌에관한특별조치법이 우리나라 최초의 환경형법으로서 형사정책적으로 큰 의미를 가지고 있기 때문이다. 라. 피청구인이 출제한 경제법 2책형 29번 문제의 지문 5개가 모두 무효인 약관조항이나 출제의도는 약관이 무효로 되는 근거가 약관규제법 제7조제1호가 아닌 것을 선택하라는 것으로 지문 ④번의 약관은 약관규제법 제7조제2호 및 제3호에 위반되는 약관이므로 정답이 된다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제42회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 지문 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 다음의 민법 문 14.에 대하여 청구인은 지문 ④을 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ①을 정답으로 하여 채점하였다. <문제삭제> (마) 청구인이 다투고 있는 다음의 형법 문 1.에 대하여 청구인은 지문 ②를 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ①을 정답으로 하여 채점하였다. <문제삭제> (바) 청구인이 다투고 있는 다음의 형사정책 문 15.에 대하여 청구인은 지문 ⑤를 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ①을 정답으로 하여 채점하였다. [형사정책] <문제삭제> (사) 청구인이 다투고 있는 다음의 경제법 문 29.에 대하여 청구인은 지문 ②를 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ④를 정답으로 하여 채점하였다. [경제법] <문제삭제> (아) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 평균 84.16점이다. (자) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인의 주장에 대한 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이고, 이러한 결과 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-04678

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[ 참조조문 ]

환경범죄의단속에관한특별조치법

약관의규제에관한법률 제7조

민법 제214조 제217조 제750조

환경범죄의처벌에관한특별조치법

[ 사건명 태그]

제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

민법 제217조 약관의규제에관한법률 제7조 민법 제214조 민법 제750조

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