국민권익위원회 2000-03273, 2000. 7. 3., 기각

【재결요지】 사 건 00-03273 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 양 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1560-6 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 5. 23. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제25회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회 사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 피청구인이 2000. 2. 20. 시행한 제42회 사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 평균점수 83.98점을 획득하였으나, 합격점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 시험의 민법 문제 4번의 정답은 ②번임에도 불구하고 피청구인이 정답가안을 ④번으로 잘못 발표한 후 출제위원들의 무지를 은폐하기 위하여 ②번과 ④번을 복수정답으로 처리한 것으로 보이고, 민법 문제 6번의 정답은 ⑤번임에도 불구하고 피청구인이 정답가안을 ③번으로 잘못 발표한 후 ⑤번과 ③번을 복수정답으로 처리하였는 바, 피청구인은 민법 정답을 잘못 발표하여 오답을 정답으로 인정하는 바람에 불합격할 수험생을 합격처리함으로써 상대평가제하에서 청구인과 같은 수험생을 불합격하게 하였다. 나. ‘문제 4번과 문제 6번중 어느 하나가 틀렸음에도 맞는 것으로 처리되어 84.44점을 받아 합격한 자’ 및 ‘문제 4번과 문제 6번 모두 틀렸음에도 맞는 것으로 처리되어 84.44점을 받아 합격한 자’와 ‘문제 4번과 문제 6번중 어느 하나가 오답처리되어 83.98점이상을 받아 불합격한 자’ 및 ‘문제 4번과 문제 6번 모두 오답처리되어 83.51점이상을 받아 불합격한 자’ 사이에는 불평등이 존재하기 때문에 헌법 제11조의 규정에 위배하여 청구인의 평등권을 침해하는 결과를 초래하였으므로 피청구인은 민법 문제 4번과 문제 6번의 정답을 각각 하나로 확정하여 채점한 후 새로이 합격처분을 하여야 할 것이나, 이미 합격처분을 받은 수험생의 신뢰를 보호하고 평등원칙에 부합하기 위하여 ‘문제 4번과 문제 6번중 어느 하나가 오답처리되어 83.98점이상을 받아 불합격한 자’ 및 ‘문제 4번과 문제 6번 모두 오답처리되어 83.51점이상을 받아 불합격한 자’를 합격처분해야 한다. 따라서 청구인은 문제 4번과 문제 6번 모두 오답처리되어 83.98점을 획득하였으므로 청구인에 대한 불합격처분을 취소하고 합격처분을 하여야 한다. 다. 피청구인은 민법 문제 4번과 6번에 대한 정답결정은 적법한 절차에 따라 정당하게 이루어진 것이라고 주장하나, 문제 4번의 경우 정답이 ②번이라면 ④번은 정답이 될 수 없고, 문제 6번의 경우 정답이 ⑤번이라면 ③번은 정답이 될 수 없으며, 만일 문제 4번과 문제 6번의 출제에 근본적인 잘못이 있다면 모든 답항을 정답으로 처리해야 할 것이고, 자신의 실수에 대하여 잘못을 인정하지 않는 피청구인은 이제는 청산해야 할 구시대의 잔재이다. 라. 피청구인은 합격기준점은 고정되어 있으므로 청구인은 동 문제에 대한 복수정답의 위법여부를 다툴 법률상 이익이 없고 청구인의 주장은 ‘불법앞의 평등’을 주장하는 것이어서 이유없다고 주장하나, 사법시험령 제15조제1항은 제1차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할이상, 전과목 평균 6할이상 득점한 자중에서 시험성적과 응시자수를 고려하여 사법시험위원회에서 득점순위로 합격자를 결정한다라고 규정하고 있으므로 매과목 4할이상, 전과목 평균 6할이상 득점하지 못한 자를 합격처분하는 것은 위법이지만, 문제 4번과 문제 6번이 위법한 복수정답처리로 인하여 불합격한 사람을 추가로 합격처분하는 것은 기존의 위법처분을 합법적인 방향으로 바로잡는 것으로서 새로이 불법을 범하는 것은 결코 아니라고 할 것이다. 마. 피청구인은 사법시험위원회의 결정에 따른 정답결정과 합격결정은 무조건 정당하다고 주장하나, 이는 피청구인의 권력적 지위를 이용하여 잘못된 주장을 관철시키려는 위력에의 논증(Apeal to Force) 또는 시험위원들의 허황된 권위로써 피청구인의 정당성을 증명하려는 권위에의 논증(Apeal to Authority)에 해당하므로 피청구인의 주장은 부당하여 이유없다 할 것이다. 바. 제40회 사법시험제1차시험에서는 7개의 문제, 제41회 사법시험제1차시험에서는 6개의 문제, 제42회 사법시험제1차시험에서는 10개의 문제가 잘못 출제되어 복수정답처리되거나 정답이 없는 것으로 밝혀지는 등 피청구인이 실시한 각종 시험에 관여한 시험위원들이 문제를 잘못 출제하거나 정답을 잘못 선정하여 피청구인의 불합격처분이 위법한 것으로 드러난 사례가 많았는 바, 시험위원들의 출제오류가 이렇게 비일비재한 상황에서 시험위원들이 시험문제를 제대로 출제했다거나 정답을 올바르게 선정했다고 단정지을 수 없고, 사법시험위원회의 결정에 따른 정답결정과 합격결정은 무조건 정당하다는 피청구인의 주장은 터무니없다고 할 것이다. 사. 피청구인은 사법시험위원회에서 결정된 합격기준점은 불가변력이 발생하여 임의로 변경할 수 없다고 주장하나, 이는 불가변력의 개념을 제대로 이해하지 못한 것으로 피청구인의 합격기준점의 결정에는 불가변력이 발생하지 않으며, 사법시험위원회의 위원장은 피청구인 자신이므로 사법시험위원회는 피청구인의 보조기관에 불과하고, 결국 피청구인의 주장은 “우리부에서 결정하였으므로 우리부에서 임의로 변경할 수 없다”는 취지가 되어 말이 되지 않는 주장이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 민법 문제 4번과 문제 6번 모두 오답처리된 자로서, 위법한 복수정답처리로 인하여 불합격되었다고 주장하나, 피청구인의 동 문제에 대한 정답결정은 적법한 절차에 따라 정당하게 이루어진 것으로 아무런 하자가 없고, 가사 청구인이 주장하는 바와 같이 문제 4번의 경우 복수정답 ②번과 ④번을 단수정답 ②번으로, 문제 6번의 경우 복수정답 ③번과 ⑤번을 단수정답 ⑤번으로 정정한다고 하더라도 위 답항중 어느 것도 선택하지 아니한 청구인의 법적지위에는 하등의 영향이 없으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 나. 사법시험령 제12조 및 제15조의 규정에 의하면, 합격결정은 시험성적과 응시자수를 고려하여 사법시험위원회에서 결정하도록 규정되어 있는 바, 시험성적과 응시자수를 고려하여 결정된 합격기준점은 제42회 사법시험제1차시험 합격처분의 기준이 되므로 불가변력이 발생하여 사후에 발생한 사유를 이유로 임의로 변경할 수 없는 것이고, 사후에 채점이 잘못되었거나 출제오류가 있을 경우 위 합격기준점은 개개의 수험생의 합격여부를 결정하는 기준이 되는 것이며, 대법원에서도 “원고가 추가로 맞춘 점수들을 원고의 득점에 가산하면 합격기준점을 초과하므로 원고의 득점이 합격기준점에 미달한다는 이유로 불합격처분을 한 원처분은 위법하다”라는 취지의 판시를 함으로써 처분의 기준은 합격기준점임을 명백히 하고 있다. 따라서 합격기준점이 고정된 상태에서 복수정답이든 단수정답이든 청구인은 이에 아무런 영향을 받지 않는 점에서 청구인은 동 문제에 대한 복수정답의 위법여부를 다툴 실익이 전혀 없다. 다. 청구인은 위법한 복수정답처리로 인하여 위법하게 합격한 사람들과 동등하게 해달라고 주장하나, 피청구인의 동 문제에 대한 정답결정에 아무런 하자가 없고, 가사 청구인이 주장하는 바대로 복수정답처리에 하자가 있다고 하더라도 청구인의 주장은 소위 ‘불법 앞의 평등’을 요구하는 것이어서 법 논리상 도저히 받아들여질 수 없는 것으로 청구인은 자기모순의 결과에 빠지게 되므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 민법 제390조, 제839조의2 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 문제지, 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제42회 사법시험 1차시험에 응시하여 평균점수 83.98점을 획득하였으나, 사법시험위원회에서 결정한 합격점수인 84.44점에 미달하여 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분을 하였다. (나) 청구인이 다투고 있는 민법 문제 4번과 문제 6번에 대하여 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답 및 문제는 다음과 같다. <문제삭제> (다) 이 건 시험출제위원이 작성하여 피청구인에게 보낸 의견서를 살펴보면, 다음과 같다. ① 민법 제4번 문제 관련 : “...중략...시부모나 장인ㆍ장모는 민법상의 용어가 아니고, 또 시부모였던 자가 아니라 현재 시부모 등으로 존재하는 동안에는 위 ㄴ의 ‘사안에 따라서’를 상속의 경우로 해석하더라도 그들이 재산분할청구권을 상속한다고 보기는 어려우므로, ㄴ이 정답이 될 수는 없는 것임. 다만 ㄴ의 지문의 문구를 시부모였던 자로 선의로 해석할 여지도 있을 수 있다는 점에서, ㄴ을 정답으로 볼 가능성 내지 가치는 상대적으로 적지만, 이를 복수정답으로 인정한 것임. 결국 단수정답보다는 복수정답으로 처리하는 것이 수험생에 대한 평가의 차원에서 적절한 것으로 생각됨”이라고 기재되어 있다. ② 민법 제6번 문제 관련 : “채무불이행으로 인한 손해배상에서 손해의 발생은 채권자가 입증하여야 하고(민법 제390조 본문), 따라서 그 손해배상의 범위에 관해 배상액예정계약을 맺은 경우에는 그 계약의 존재에 관해 채권자가 입증하여야 하는 것이 원칙임. 다만 채권자가 본래의 손해에 대한 배상을 청구하고 이것이 예정배상액보다 많은 경우에는 채무자가 예정배상액만을 배상하겠다고 주장할 수 있고, 이 때에는 채무자가 배상액예정계약의 존재를 입증하여야 할 경우가 생길 수 있음. 그러나 이러한 경우가 통상적인 것은 아닌 점에서 그러나 그 가능성을 배제할 수는 없다는 점에서 이를 복수정답으로 인정한 것임. 결국 단수정답보다는 복수정답으로 처리하는 것이 수험생에 대한 평가의 차원에서 적절한 것으로 생각됨”이라고 기재되어 있다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 청구인은 민법 문제 4번과 문제 6번의 정답결정에 오류가 있다고 주장하나, 시험출제위원이 작성하여 제출한 청구인의 주장에 대한 의견서 등을 검토한 결과, 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이고, 이러한 결과 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-03273

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제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

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