국민권익위원회 2000-03004, 2000. 7. 24., 인용

【재결요지】 사 건 00-03004 병역처분변경처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 378 ○○아파트 102-1506 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2000. 5. 8. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제27회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2000. 4. 25. 청구인에 대하여 한 병역처분변경처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 보충역병입영대상자로 병역처분을 받아 1999. 8. 16.부터 ○○공사에서 공익근무요원으로 복무하던 중 1999. 12. 18. 병역처분변경원을 제출하여 청구인에 대한 신체검사를 실시한 결과 고혈압으로 신체등위 5급으로 판정되어 2000. 2. 22. 피청구인이 청구인에 대하여 제2국민역으로 병역처분을 하였고, 피청구인이 청구인에 대한 정밀(확인)신체검사를 의뢰하여 2000. 4. 14. 청구인에 대하여 국군○○병원에서 정밀(확인)신체검사를 실시한 결과 신체등위 3급으로 판정받음에 따라 2000. 4. 25. 피청구인이 청구인에 대하여 5급 제2국민역처분을 취소하고 3급 보충역처분으로 병역처분변경처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 5급으로 판정하여 제2국민역으로 발급한 병역증은 행정처분으로서 기속력이 있는데도 이를 번복하고 3급으로 판정하였고, 국군○○병원의 조○○ 대위는 청구인이 민간인의 신분이기 때문에 검사를 할 수 없다고 한 후 문서만으로 판정하였으므로 3급 판정은 무효이다. 나. 추가적인 검사 없이 2000. 2. 22. 시행한 신체검사에서와 동일한 문서(△△병원의 병사용진단서, 의무기록사본, 24시간 혈압측정기록지)로 정밀(확인)신체검사를 실시하면서 다른 판정을 내린 것은 행정행위의 신뢰성을 떨어뜨리는 행위이다. 다. 피청구인 소속 직원과 전화통화를 하였더니 현재 병무비리의 문제가 많아서 2000. 2. 22. 5급 제2국민역처분을 받은 사람중 고학력자인 청구인에 대하여 정밀(확인)신체검사를 의뢰하였다고 하는 바, 학력과 신체등위간에는 아무런 상관관계가 없고, 문서상 정밀(확인)신체검사의뢰사유가 1991년 8월 신체검사시의 혈압과 2000. 2. 22. 신체검사시의 혈압이 많은 차이를 보이기 때문이라고 하나, 이는 청구인에 대한 정밀(확인)신체검사의뢰사유로 불충분하고, 비리발생시 책임을 국군○○병원으로 돌리려는 의도가 아닌가 생각된다. 라. 징병신체검사등검사규칙에는 혈압을 24시간 평균으로 판단하도록 하는 조항이 없으며, 24시간 혈압의 평균치가 180/110mmHg이상인 경우 신체등위 5급 판정을 받을 수 있다면 이 상태에서 제대로 거동을 할 수 있을지 의문이고, 의학적 상식으로 미루어 보아도 맞지 않은 판단이며, 신체등위는 모든 입영대상자에게 동일한 기준을 가지고 적용해야 하는데 특정인에게는 24시간 평균치를 적용하고 다른 사람에게는 신체검사시 측정된 혈압을 적용한다면 이는 형평성을 잃은 행정으로서 위법하다 할 것이다. 마. 징병신체검사등검사규칙 제8조제2항제4호의 규정에 의하면, 징병검사를 할 때에는 대상자에게 긴장감을 풀게 한 후 혈압측정기로 측정하도록 되어 있는데, 정밀신체검사를 하면서 혈압측정조차 하지 않고 약 10분간의 서면을 훑어보는 것으로 판정한 것이 정밀신체검사의 실시의의에 맞는 것인지 의문이며, 청구인에 대한 정밀신체검사는 명백한 하자를 지닌 위법한 처분이라 할 것이다. 바. 피청구인은 병역법시행령 제155조제1항의 규정과 징병검사예규 제34조의 규정에 의하여 청구인을 정밀(확인)신체검사대상으로 하였다고 주장하나, 정밀(확인)신체검사를 의뢰하기 위해서는 청구인의 1991년 신체검사와 2000년 신체검사를 비교를 해서 5급판정을 한 징병전담의사의 오진사실이 있다든지 하는 당해 판정의 위법ㆍ부당함에 대한 명확한 근거를 제시하여야 하는데 이를 밝히지 못하고 있고, 청구인이 병역처분변경원을 제출하여 피청구인이 이를 가결하였다면, 청구인의 9년간 신체상의 변화를 인정한 것이라 할 것이다. 사. 피청구인은 취소근거규정이 없더라도 대법원판례를 근거로 국군○○병원의 정밀검사결과 통보를 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경으로 보고 있으나, 대법원판례는 특례보충역편입처분후 허가를 받아 출국을 하고 기간이 지난 후에도 귀국지연을 한 경우인데 반해 청구인은 이 건 신체검사시 불법약물을 복용하는 등의 위법행위를 행하였거나 징병신체검사를 실시한 징병전담의사가 오진을 인정한 것도 아닌데도 피청구인의 임의대로 정밀검사를 의뢰한 검사결과를 사정변경으로 보아 억지를 부리는 것은 앞뒤가 맞지 않는 주장이다. 아. 피청구인은 제2국민역처분은 누구나 공감할 수 있는 객관적인 근거가 있을 때만 행한다고 주장하는데, 청구인은 병무청에서 지정한 종합병원에서 증명한 서류를 제출하였고, 청구인의 치료를 담당한 전문의가 청구인의 질병정도가 5급이상에 해당한다는 판단하에 병역처분변경원을 제출한 것으로 이 제출서류가 객관적인 자료가 아니라면, 청구인이 제출한 서류를 근거로 국군○○병원에서 3급판정을 한 것이 적법하다고 할 수 있을 지 의문이다. 자. 피청구인은 청구인의 질병이 본인의 컨디션에 의해 수치가 가변적일 수 있고, 측정방법에 따라 오차가 있을 수 있어 객관성을 확보하기 위하여 정밀(확인)신체검사를 실시하였다고 주장하나, 국군○○병원에서 제출서류만을 가지고 자의적으로 판단한 것 보다는 병역처분변경원 신체검사에서 3～4차례의 시간간격을 두고 혈압측정을 하고, 약물복용여부를 가릴 수 있는 소변검사와 심전도검사를 추가로 실시한 것이 오히려 더 신뢰성이 있는 것으로 판단된다. 차. 피청구인은 고혈압과 같이 수치변동이 심한 질병의 경우 한번 더 군병원에서 정밀(확인)신체검사를 실시한 후 판정하는 것이 관례인데, 징병전담의사가 청구인에게만 이를 생략하고 5급으로 판정한 것은 객관성을 상실하여 하자가 있다고 주장하나, 청구인에 대한 신체등위 5급판정은 징병관 이○○, 수석의 안○○, 내과의사 김○○, 퇴역의사 위○○의 판정심의를 통해 모두 5급판정 “可”라고 인정하여 5급판정을 받은 것이므로 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제65조제1항제3호의 규정에 의한 병역처분변경원 신체검사를 받은 자가 제2국민역으로 편입되기 위해서는 병역법시행령 제135조제2항제1호의 규정에 의하여 신체등위가 5급으로 판정받아야 하는 바, 청구인의 경우 2000. 4. 14. 국군○○병원에서 정밀(확인)신체검사를 실시한 결과, 고혈압(평균 140/81mmHg, 주간평균 148/86mmHg)으로 신체등위가 3급으로 판정되어 제2국민역으로 편입될 수 없어 5급 제2국민역처분을 취소하고 3급 보충역처분을 한 것이므로 이는 적법ㆍ타당하다. 나. 병역법시행령 제155조제1항의 규정에서는 지방병무청장은 징병전담의사 또는 군의관이 이 법 또는 이 영에 의하여 행한 통지ㆍ처분이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 징병검사예규 제34조의 규정에서는 지방병무청장은 징병검사에서 신체결함사유로 제2국민역, 병역면제처분을 받은 자의 병적기록표를 확인ㆍ점검하여 판정에 이상이 있다고 판단되는 사람에 대하여는 확인신체검사를 실시할 수 있도록 규정하고 있는 바, 청구인의 병적기록표에 의하면, 고혈압 수치가 징병신체검사(고:140mmHg, 저:90mmHg)와 병역처분변경원 신체검사(고:220mmHg, 저:160mmHg)를 비교해 볼 때 그 차이가 현저하므로 정밀(확인)신체검사의 대상이 된다. 다. 위와 같은 취소근거규정이 없다고 하더라도 대법원판례에 의하면, 행정처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 그 처분 후에 이를 취소할 법적 근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실하게 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다라고 판시하였는 바, 청구인의 주장대로 2000. 2. 20. 5급 제2국민역처분이 청구인의 귀책사유로 인한 하자있는 처분이 아니었다고 하더라도 2000. 4. 14. 정밀신체검사 결과 신체등위 3급으로 판정받은 이상 당초 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 해당된다고 볼 수 있으므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 라. 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 부과되는 의무로서 헌법과 법률에 의한 공정한 병역의무부과와 병역면탈방지에 대한 책임이 피청구인에게 있는 바, 질병으로 병역을 감면하는 목적은 신체등위판정 당시 뿐만 아니라 질병 또는 질병의 후유증으로 인해 향후에도 징병적령기내에 병역의무를 감당하기 곤란한 경우 이들에 대한 병역을 조기에 확정시켜 줌으로써 사회진출이 용이하게 하기 위한 것이므로 제2국민역처분은 누구나 공감할 수 있는 객관적인 근거가 있을 때만 행할 수 있고, 청구인의 질병은 고혈압으로서 본인의 신체적인 상황(컨디션)에 따라 그 수치가 가변적일 수 있으며, 또한 검사를 실시하는 자의 측정방법에 따라 오차가 있을 수 있으므로 객관성을 확보하기 위한 수단으로써 정밀(확인)신체검사를 실시하게 된 것이고, 그 결과 신체등위 3급으로 판정됨에 따라 이 건 처분을 한 것이므로 적법ㆍ타당하다. 마. 이 건 정밀(확인)신체검사를 실시한 국군○○병원 순환기내과 조○○ 대위의 소견서에 의하면, ○○기구 ○○학회에서 고혈압의 진단은 각기 다른 상황에서 여러차례 측정한 결과를 바탕으로 하도록 하고 있고, 군병원의 지휘ㆍ감독을 하는 ○○사령부에서도 이와 같은 지침을 적용하도록 결정하여 국방부에 보고한 바 있으며, 청구인이 제시한 24시간 혈압측정기록을 보면, 1999. 12. 10. 10:00경부터 1999. 12. 11. 09:59경까지 총 49회의 혈압측정을 하였는데 최저혈압(81/37mmHg), 최고혈압(214/111mmHg)의 수치변동이 3배에 이르고, 병사용진단서에 최고혈압이 200/196mmHg으로 기록되어 있어 이는 사람의 생리구조상 불가능한 수치이므로 이는 24시간 혈압측정기록에서의 21:00경에 측정된 200/96mmHg을 잘못 기록한 것으로 추정하여 24시간 혈압측정기록지에서의 주간시간 평균치를 기준으로 본태성 고혈압에 대한 징병정밀신체검사 판정을 하는 것이 가장 합당하리라고 결론내린 뒤 주간 평균치인 수축기 혈압 148mmHg과 이완기 혈압 86mmHg을 기준으로 3급 판정을 한 것이고, 신체등위 5급으로 판정한 징병전담의사의 판정은 이 점을 간과하였기 때문에 차이가 난 것이다. 바. 내과ㆍ정신과 등 외관상 명백하지 않은 질병, 특히 고혈압과 같이 수치변동이 심한 질병의 경우 한번 더 군병원에서 정밀(확인)신체검사를 실시한 후 판정하는 것이 관례인 바, 징병전담의사가 청구인에게만 이를 생략하고 3급에 해당되는 신체등위를 5급으로 판정한 것은 객관성을 상실하여 하자가 있는 것이라 할 것이므로 5급 제2국민역처분은 당초부터 무효인 행정행위이거나 당초의 처분을 존속할 필요가 없는 사정변경에 해당되므로 사후라도 하자 있는 5급 제2국민역처분을 바로잡는 것은 병역면탈방지책임이 있는 피청구인의 당연한 법집행이다. 사. 청구인은 징병신체검사등검사규칙에 혈압을 24시간 평균으로 하여 판정하도록 하는 규정이 없는데도 청구인의 평균 혈압을 근거로 판정한 것은 위법하다고 주장하나, 24시간 평균 혈압으로 판정해서는 안된다는 금지규정은 없으며, 혈압측정수치의 결정권한은 청구인에게 부여된 것이 아니라 군의관에게 부여되어 있고, 군의관의 판단에 의하면, 청구인이 제시한 △△병원의 49회 혈압측정기록에 의하여도 5급 판정기준(180/110mmHg)에 현저히 미달하므로 실제로 혈압측정을 다시 할 필요가 없을 것이며, 당해 수치가 가변적일 수 있어 평균으로 판정한 ○○사령부 및 담당 군의관의 판단이 합리적인 것으로 인정되므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제12조, 제14조, 제65조 동법시행령 제135조, 제155조 징병신체검사등검사규칙 제8조, 제11조, 별표 2 징병검사예규(병무청 예규 제2-81호, 2000. 1. 17.) 제34조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 정밀신체검사통지서, 정밀신체검사결과통보서, 정밀신체검사결과서, 병역처분신체검사결과통보서, 병역증, 진단서, 의무기록사본 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 병적기록표에 의하면, 청구인은 1991. 8. 6. 보충역(방위소집대상)처분을 받았고, 이후 대학 및 대학원 재학으로 입영연기를 하였으며, 1999. 8. 16.부터 ○○공사에서 공익근무요원으로 복무하던 중 1999. 12. 18. 병역처분변경원을 제출하여 청구인에 대한 신체검사를 실시한 결과 고혈압(최고 220mmHg, 최저 160mmHg)으로 신체등위 5급으로 판정되어 2000. 2. 22. 피청구인이 청구인에 대하여 5급 제2국민역으로 병역처분을 하였으며, 2000. 4. 14. 피청구인이 청구인에 대하여 국군○○병원에서 정밀(확인)신체검사를 실시한 결과 신체등위 3급으로 판정됨에 따라 2000. 4. 25. 피청구인이 청구인에 대하여 5급 제2국민역처분을 취소하고 3급 보충역으로 병역처분변경처분을 하였다. (나) 2000. 4. 12. 정밀검사의뢰의견서에 의하면, 피청구인은 1991. 8. 6. 징병신체검사에서 혈압이 140/90mmHg이었던 청구인이 2000. 2. 21. 병역처분변경원 신체검사에서는 220/160mmHg으로 현격한 차이가 있어 이의 정밀검사가 필요하다고 인정되어 전문의사가 있는 국군○○병원에 정밀검사를 의뢰하였다. (다) 2000. 4. 19. 국군○○병원장의 정밀신체검사결과통보서에 의하면, 2000. 4. 14. 청구인에 대하여 정밀(확인)신체검사를 실시한 결과, △△병원의 병사용진단서와 의무기록사본의 24시간 혈압검사 내용상 청구인의 혈압이 평균 140/81mmHg, 주간평균 148/86mmHg이어서 본태성고혈압으로 신체등위 3급으로 판정하였다. (라) 1999. 12. 15. ○○대학교 △△병원에서 발행한 병사용 진단서에 의하면, 병명란에는 “고혈압”으로 기재되어 있고, 증상 및 병에 대한 소견란에는 “본원에서 검사한 24시간 혈압검사상 최고혈압 200/196mmHg으로 기록되는 등 고혈압소견이 있고 단백뇨의 소견을 보여 신성 합병증의 발생을 보임”이라고 기재되어 있으며, 병명을 진단한 검사내용란에는 “검사항목 : 24시간 혈압검사, 소변검사, 검사년월일 : 1999. 12. 8.”이라고 기재되어 있고, 2000. 7. 10. ○○대학교 △△병원에서 발행한 확인서에 의하면, 1999. 12. 15. 발행한 병사용 진단서 내용중 최고혈압 200/196mmHg은 21:00경의 수축기 혈압 200mmHg, 이완기 혈압 96mmHg의 오기라고 기재되어 있다. (마) 이 건 정밀(확인)신체검사를 실시한 국군○○병원 순환기내과 조○○ 대위의 소견서에 의하면, “본태성 고혈압의 신체검사에서는 환자의 수축기 및 이완기 혈압수치가 무엇보다 중요하나, 1999년 ○○기구의 ○○학회에서 나온 고혈압치료지침중의 임상평가편에 나와 있듯이 혈압에는 큰 변이가 있으므로 고혈압의 진단은 각기 다른 상황에서 여러차례 측정한 결과를 바탕으로 내려야 하며, ...중략... 1999. 7. 5. ○○사령부에서 전 군병원 진료부장회의를 한 후 국방부에 보고한 국방부령 제493호 징병검사등검사규칙의 세부적용기준보고에서도 본태성 고혈압에 대한 병무신검의 경우에는 충분한 외래관찰이 있는 경우가 아니면 24시간 혈압측정검사를 기준으로 할 것을 보고한 바 있음. 이에 본인이 정밀신체검사 대상자가 제시한 병사용 진단서 및 의무기록사본중 24시간 혈압측정검사결과를 면밀히 재검토하였고, 24시간 혈압측정기록을 보면, 1999. 12. 10. 10:00경부터 1999. 12. 11. 09:59경까지 총 49회의 혈압측정을 하였는 바, 최저혈압은 07:31경 수축기 혈압 81mmHg, 이완기 혈압 37mmHg부터 최고혈압은 22:00경 수축기 혈압 214mmHg, 이완기 혈압 111mmHg로 하루중 혈압의 변동이 최대 3배에 이르는 등 변동이 심하였으며, 주간시간으로 기록한 07:00경부터 22:59경까지의 30회 혈압측정에서도 최저혈압 81/37mmHg부터 최고혈압 170/116mmHg까지 그 변동폭이 매우 커서 1회 측정혈압으로는 환자의 고혈압의 중증도를 판정하기 어려운 경우였음. 또한 함께 제시된 병사용 진단서에서 언급된 최고혈압 200/196은 수축기 혈압과 이완기 혈압의 차이인 맥압이 4에 불과하여 사람의 생리구조상 불가능한 수치이며, 이는 아마도 24시간 혈압측정기록에서의 21:00경에 측정된 200/96mmHg을 잘못 기록한 것으로 추정되는 바, 병사용 진단서 자체의 신빙성도 우선 의심되었고, 200/96mmHg으로 측정된 당시의 맥박수가 113회로 측정되어 있어 정상인의 안정시 맥박수인 60～100회를 벗어나는지라 검사대상자의 긴장감이 풀어진 상태에서 측정된 것이라고 보기 어려운 경우였음. 이상과 같이 정밀신체검사 대상자가 제시한 병사용 진단서 및 의무기록 사본을 면밀히 재검토한 후 24시간 혈압측정기록지에서의 주간시간 평균치를 기준으로 본태성 고혈압에 대한 징병정밀신체검사 판정을 하는 것이 가장 합당하리라고 결론내린 뒤 수축기 혈압 148mmHg과 이완기 혈압 86mmHg을 기준으로 3급 판정을 하였음”이라고 기재되어 있다. (바) 1999. 7. 5. ○○사령관의 보건 33321-329 국방부령 제493호 징병검사등검사규칙의 세부적용기준보고에 의하면, 본태성 고혈압의 세부적용기준은 다음과 같다.

(2) 살피건대, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 병역처분의 기초가 된 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 인정될 경우에는 특별한 사정이 없는 한 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 할 수 있다고 보아야 할 것이지만, 이 경우 신체검사 등위판정은 관계법령이 정한 절차에 따라 적정하게 행하여져야 할 것이다. 징병신체검사등검사규칙 제8조의 규정에 의하면, 신체검사를 할 때 혈압은 신체검사대상자가 긴장감을 풀게 한 후 혈압측정기로 측정하도록 규정하고 있고, 동 규칙 제11조 및 별표 2 질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준에 의하면, 고혈압판정은 항고혈압 약물을 복용하지 아니한 상태에서 측정된 혈압을 기준으로 평가한다고 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 병역처분변경원을 제출하여 2000. 2. 22. 실시한 신체검사에서는 청구인의 혈압이 220/160mmHg으로 측정되어 신체등위 5급을 판정받은 점, 피청구인이 정밀(확인)신체검사를 의뢰하여 국군○○병원에서 청구인에 대한 정밀(확인)신체검사를 실시함에 있어서는 실제로 청구인의 혈압을 측정하여 측정된 혈압을 기준으로 판정하지 않고 청구인이 제출한 △△병원의 병사용 진단서 및 의무기록사본을 토대로 청구인의 주간시간 평균치(148/86mmHg)를 기준으로 3급 판정을 한 점 등에 비추어 볼 때 이 건 정밀(확인)신체검사는 신체검사를 할 때 청구인의 혈압을 실제로 측정하여 그 측정된 혈압을 기준으로 판정하지 않은 사실이 인정되므로 청구인의 질병에 대하여 법령이 정하는 바에 따라 행하여진 실질적인 신체검사였다고 인정하기 어렵다 할 것이다. 따라서 위와 같이 실질적인 신체검사였다고 인정하기 어려운 정밀(확인)신체검사 결과에 따라 청구인의 제2국민역처분을 취소하고 보충역처분으로 변경한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-03004

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[ 참조조문 ]

병역법 제65조

병역법시행령 제135조 제155조

대한민국헌법

징병신체검사등검사규칙 제8조

[ 사건명 태그]

병역처분변경처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

징병신체검사등검사규칙 제8조 병역법시행령 제155조 병역법 제65조 병역법시행령 제135조

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