국민권익위원회 2000-02209, 2000. 5. 22., 기각

【재결요지】 사 건 00-02209 제1회한약사국가시험불합격처분취소청구 청 구 인 황 ○○ 부산광역시 ○○구 ○○동 1191-15 13/1 피청구인 한국보건의료인국가시험원장 청구인이 2000. 4. 15. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제19회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 3. 18. 청구인에 대하여 한 제1회 한약사국가시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 피청구인이 2000. 2. 20. 시행한 제1회 한약사국가시험(이하 “시험”이라 한다)에 응시하였으나, 전과목 총점의 6할이상 득점한 자에 해당하지 아니한다는 이유로 2000. 3. 18. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라고 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 이 건 시험에 응시하여 총점 149점을 취득하여 합격 커트라인 150점에 1점이 미달하게 되어 불합격처분을 받았는 바, 제2교시 제51번 문항에 오류가 있었다. 나. 한약조제분야 제51번 문제는 육군자탕(六君子湯)의 구성(조성)을 묻는 것으로서 청구인이 답으로 한 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6가지 약물은 오답으로 처리되고, 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피, 생강, 대조의 8가지 약물이 정답으로 처리되었다. 다. 현재 한방서적으로 애독되고 참조가 되는 표준임상방제학(○○사), 문답식방제학(○○사), 장부변증론치(○○사), 고금명방(□□사), 한약방제활용서(도서출판 △△) 등 많은 관련서적에서는 청구인이 답한 대로 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6가지 기본약물만을 육군자탕의 구성(조성)약물로 제시하고 있고, 보건복지부 고시(1995-15호)로 실시ㆍ적용되고 있는 한약조세지침서의 74번 육군자탕의 규정에서는 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6가지 약물만을 육군자탕의 구성(조성)으로 명확히 제시하고 있으며, 생강, 대조의 혼입은 복용법의 일부로 분류하여 처방의 구성(조성)과는 상이하도록 확연히 구별하여 별도로 규정하고 있다. 라. 동의보감(▽▽출판사, ▷▷)과 방제합론(◁◁)에서는 육군자탕은 6가지 약물로 구성(조성)하여 첩약을 구성하고 생강, 대조를 넣어 끓여 복용하도록 한다고 명시되어 있고, 심지어 방제합론(▷▷, ◁◁)에서는 육군자탕의 조성에 대하여 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6가지 약물이 육군자탕임과 육군자탕에 생강, 대조를 별도로 병용표시하는 등 두가지 모든 내용이 함께 인용되고 있어 생강과 대조의 혼입여부는 그 해석과 응용에 있어서 다양한 견해가 존재한다. 마. 피청구인이 근거로 삼고 있는 방제학(◁◁), 한약방제학(도서출판 정담)은 국정교과서가 아니고 현행의 약사법과 동법시행령에서는 시험과목만을 정할 뿐 출판물을 지정한 사실이 없고 피청구인은 교재를 특정하는 사전고지를 하지 아니하였는데도 불구하고 대다수 서적들이 육군자탕의 처방에 대한 분분한 이론을 가지고 있는 현실 속에서 타 대학교에서 다수가 참조하는 교재라고 하여 그것을 기준으로 해야 한다고 하는 것은 대학에서 어떤 교재를 참조하는 지에 따라 정답이 바뀔 수 있고 지금의 정답 또한 차후에 대학의 교재에 따라 오답이 될 수 있다고 하는 식의 아전인수격 주장이다. 바. 위 사실에 비추어 볼 때, 현재 육군자탕의 구성(조성)의 인정에 관하여 객관적이고 명확한 규정은 상기 보건복지부 고시외에는 찾아 볼 수가 없으므로 보건복지부 고시대로 생강, 대조가 빠진 상기의 청구인의 답도 정답일 수 밖에 없다. 사. 따라서, 청구인은 위 문제에 있어서 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6가지 약물을 제시한 1)과 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피, 생강, 대조의 8가지 약물을 제시한 5) 모두 정답이므로 제2교시 제51번 문항의 오답을 근거로 청구인에게 행한 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 정답이 둘이라고 주장하여 문제를 제기한 과목은 방제학과목으로 방제학이란 병의 진단 결과에 따라 치법(治法)을 찾아내고 그 치법이 규정하고 있는 일반적인 규칙에 따라 약물을 선택하여 처방을 구성한 후 이것을 효과적으로 투여하는 방법을 연구하는 학문인 바, 처방 구성이 처음 시도될 당시에는 연구자의 견해에 따라 약간의 다른 구성을 가질 수 있으나 그 구성 약물은 오랜 동안 임상적 경험에 따라 가장 안전한 형태로 발전되어 온 것이므로 치법을 담당한 처방 활용자(한약사, 한의사등)는 여러 가지 유사한 처방이 있다 할지라도 그 중에서 가장 안전이 확보된 처방을 사용하는 것이 옳은 것이다. 나. 한의과대학에서 공통교재로 사용하고 있는 방제학(◇◇)과 약학대학에서 공통교재로 사용하고 있는 한약방제학(도서출판 ◎◎) 등은 해당분야의 권위있는 수많은 대학교수들이 참여함으로써 이러한 점을 충분히 연구하여 안전성이 고려된 처방을 중심으로 집필한 것인데 이들 교재를 비롯하여 전국 대부분의 한의과대학 및 약학대학 한약학과에서 교재로 사용하고 있는 방제학 교재의 육군자탕의 처방에 모두 생강, 대조가 명시되어 있고, 방제학에서 중요시하고 있는 그 처방이 처음 기록된 부인양방(婦人良方)의 내용에도 육군자탕의 처방이 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피, 생강, 대조로 되어 있으며, 육군자탕 처방에 있어서 생강과 대조는 아무런 원칙없이 가감할 수 있는 약물이 아니라 방제학적으로 중요한 역할을 하는 구성약물로서 반하가 들어가는 처방에는 예외없이 생강을 넣어 반하의 부작용을 줄이는 독성경감(毒性輕減)과 강역지구(降逆止嘔)의 상외약물로 사용하는 것이 한약 처방구성의 기본이고, 대조 또한 비위의 기능을 도와주기 위한 보조약재이므로 반드시 들어가야 하는 구성약물이다. 다. 또한 생강, 대조는 보건복지부 고시인 한약조제지침서 74번 육군자탕의 규정에 용법으로 명시되어 있는 바, 용법에 나와 있는 약물도 해당 처방에 없어서는 아니되는 중요한 약물이므로 육군자탕 처방의 구성약물에 해당한다. 라. 그리고 이 건 시험 문제구성의 형식이 “육군자탕의 처방 구성약물로 옳은 것이 모두 조합된 것은?”으로 되어 있어 육군자탕의 처방에 들어가는 구성약물을 모두 고르도록 요구하고 있는 바, 청구인이 주장하는 6가지 약물만이 제시되어 있는 1)은 완전하고도 충분한 답이라고 볼 수 없으므로 생강, 대조까지 포함되어 있는 5)가 정답이다. 마. 위와 같은 사실을 종합하여 볼 때 이 건 시험 제2교시 제51번 문제는 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피, 생강, 대조가 모두 조합된 5)가 유일하게 정답이 되므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 약사법 제3조의2, 제7조 동법시행령 제2조, 제4조, 제5조 동법시행규칙 제2조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 한약사국가시험성적증명서, OMR 답안지, 육군자탕 구성약물에 관한 견해, 육군자탕의 구성약재에 관한 설명, 의견진술서, 답변서, 참고서적 정리표 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 2000. 2. 20. 시행된 제1회 한약사국가시험에 응시하였으나, 피청구인은 청구인이 전과목 총점의 6할이상 득점한 자에 해당하지 아니한다는 이유로 2000. 3. 18. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (나) 한국보건의료인국가시험원장이 2000. 3. 18. 발행한 성적증명서에 의하면, 청구인의 전과목 총점은 149점으로 기재되어 있다. (다) 제2교시 제51번 문제는 “다음중 육군자탕의 처방 구성약물로 옳은 것이 모두 조합된 것은?”이고, 지문내용은 “가. 인삼, 백출 나. 복령, 감초 다. 반하, 진피 라. 생강, 대조”으로서 피청구인은 정답을 “5) 가,나,다,라”로 결정하여 채점하였고, 청구은 “1) 가,나,다”로 답하였다. (라) 이 건 시험출제위원인 임○○이 2000. 3. 26. 작성하여 피청구인에게 보낸 답변서에 의하면, “...중략...본디 육군자라는 말에 여섯이라는 말이 암시되어 있으므로 문제의 의도를 깊이 생각하지 않고 답을 할 경우에는 그러한 혼동을 할 수도 있겠으나 출제자가 묻고 있는 내용은 처방구성 약물로 옳은 것이 모두 조합된 것을 질문함으로써 수험자에게 안정성이 고려된 해당 약물 모두가 포함되는 완전하고도 충분한 답을 요구하고 있는 것이다...중략...1번 답인 인삼, 백출, 복령, 감초, 반하, 진피의 6종 약물은 출제자가 묻고 있는 구성약물 중의 일부일 수는 있으나 완전하고도 충분한 해답이라고 보기에는 옳지 않다...중략...더구나 반하가 들어가는 대부분의 처방에는 반하의 독성경감과 강역지구의 효과를 높이기 위하여 상외약물로 생강을 함께 사용하는 것이 통례로 되어 있어 방제학의 기초를 제대로 공부한 사람이라면 5번 답의 처방약물 내용에 이의가 없을 줄로 사료된다”고 기재되어 있다. (2) 살피건대, 이 건 한약사국가시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문제(제2교시 제51번 문제)의 경우 학문적인 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있는 사항도 아니고, 시험출제위원이 작성하여 제출한 청구인의 주장에 대한 답변서 등을 검토한 결과, 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이고, 이러한 결과 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-02209

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