국민권익위원회 2000-01937, 2000. 5. 8., 기각

【재결요지】 사 건 00-01937 제41회사법시험2차시험불합격처분취소청구 청 구 인 안 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 690 ○○APT 408-706 (송달장소 : 서울특별시 □□구 □□동 842번지 □□아파트 117-406) 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 2. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 11. 6. 청구인에 대하여 한 제41회사법시험2차시험불합격처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 피청구인이 1999. 6. 29.부터 1999. 7. 2. 시행한 제41회 사법시험 제2차시험에 응시하였으나, 전과목 평균 50.07점(헌법 54.00, 행정법 41.50, 상법 53.00, 민법 38.50, 민사소송법 54.50, 형법 43.50, 형사소송법 65.50)을 득점하여 민법과목에서 하한점수인 40점에 미달하였다는 이유로 피청구인이 1999. 11. 6. 청구인에 대하여 불합격처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 제37조제2항의 규정에 의하면, 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 반드시 형식적 의미의 법률에 의한다고 규정하고 있고, 헌법 제75조의 규정에 의하면, 대통령은 법률에서 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있으며, 변호사법 제4조, 검찰청법 제29조, 법원조직법 제42조의 규정에는 변호사ㆍ검사ㆍ판사의 자격에 관하여 사법시험에 합격하여 사법연수원 소정의 과정을 마친 자 등으로 규정하고 있는 바, 위 법 어디에도 사법시험에 대한 제한을 하위법령에 위임하고 있지 않으며, 공인회계사법ㆍ세무사법ㆍ관세사법 등에서는 그 자격시험의 근거 및 요건을 법률에서 규정하고, 세부적인 사항은 법률의 위임에 의하여 시행령에서 규정하고 있는데도 사법시험령에서는 법률의 위임근거 없이 변호사ㆍ검사ㆍ판사가 될 수 있는 자격을 제한하고 있어 헌법이 규정하고 있는 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해하고 있으므로 사법시험령은 위헌ㆍ무효이다. 나. 사법시험령 제15조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 매 과목 4할 이상 득점한 자중에서 합격인원을 선발한다고 규정하고 있는 바, 1차시험은 합격선이 대부분 78점～84점이지만, 2차시험은 합격선이 50점내외인데다 채점에 있어서 객관성을 담보할 수 없으므로 2차시험에 과락제도를 둔 것은 기본권을 제한하는 정도가 비례의 원칙에 반하여 과잉금지원칙위반으로 위헌ㆍ무효이다. 다. 청구인은 제41회 사법시험 제2차시험에서 합격선인 48.50보다 높은 평균 50.07을 받았음에도 불구하고 피청구인은 위와 같이 위헌인 사법시험령 제15조제2항을 적용하여 불합격처분을 하였으므로 이 건 처분은 위법ㆍ무효인 처분이다. 라. 청구인의 민법과목에 대한 채점자의 채점행위는 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하였으므로 이 건 처분은 위법한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 민법과목 채점은 4인의 시험위원이 합의에 의하여 작성한 채점기준표와 각 위원의 전문적 지식 및 양심에 따라 공정하게 이루어졌고, 시험위원의 채점행위는 자유재량행위에 해당되며 위원들이 청구인의 답안지를 채점함에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사실이 없으므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 헌법 제75조의 규정에 의하면, 대통령은 법률에서 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있는 바, 국민의 기본권을 제한하는 등 헌법에서 반드시 법률에 의하여 규율할 수 있도록 하는 것을 제외하고는 법률의 집행을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다 할 것이므로 사법시험령은 법원조직법ㆍ검찰청법 및 변호사법 등에서 정한 바에 따라 판사ㆍ검사로 임용될 자와 변호사자격을 부여할 자를 선발하기 위한 사법시험의 시행에 대한 구체적인 방법과 절차에 대하여 규정하고 있는 집행명령의 일종이라 할 것이어서 사법시험령이 위헌ㆍ무효라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다. 과락제도 등 합격자의 선정에 대한 방법의 채택은 헌법이나 법률에 위반되지 않고 지나치게 합리성이 결여되지 않는 이상 사법시험 시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것이고, 사법시험은 여러 가지 법률분야중 한가지 분야를 중점적으로 전공ㆍ연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 법률분야에 고른 학식과 소양을 갖춘 판사ㆍ검사ㆍ변호사가 될 자격을 검정하기 위한 시험으로서 어떤 과목에서 일정 수준 이하의 점수를 얻은 경우 아무리 다른 과목의 점수가 높더라도 합격결정에서 제외하도록 하는 과락제도는 사법시험제도의 본질에 비추어 타당하다고 보여지므로 과락제도가 국민의 기본권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 법원조직법 제42조제2항제1호 검찰청법 제29조제1호 변호사법 제4조제1호 사법시험령 제15조제2항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 제41회 사법시험 제2차시험 응시표와 청구인의 제2차시험 점수 등 각 사본의 기재에 의하면, 청구인이 1999. 6. 29.부터 1999. 7. 2. 시행한 제41회 사법시험 제2차시험에 응시한 사실, 청구인은 전과목 평균 50.07점(헌법 54.00, 행정법 41.50, 상법 53.00, 민법 38.50, 민사소송법 54.50, 형법 43.50, 형사소송법 65.50)을 득점하여 민법과목에서 하한점수인 40점에 미달한 사실, 피청구인이 1999. 11. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 한 사실을 각각 인정할 수 있다. (2) 살피건대, 청구인은, 사법시험령은 공무담임권과 직업선택의 자유 등 국민의 기본권에 관한 중요한 사항을 법률의 구체적이고 명확한 위임도 없이 제정되었고, 과락제도는 기본권을 제한하는 정도가 비례의 원칙에 반하여 위헌ㆍ무효의 규정이므로 이를 근거로 한 이 건 처분은 위법하다고 주장하나, 대통령령 등 하위법령이 헌법이나 상위법률에 위반되는지 여부는 행정심판의 심리과정에서 판단할 사항이 아니라 할 것이고, 논문형으로 실시하는 사법시험의 제2차시험에 있어 답안지의 채점은 관계법령에 의하여 피청구인이 임명 또는 위촉한 각 채점위원의 고유권한에 속하는 사항으로서 각 시험위원의 해당 분야에 관한 전문적ㆍ학문적인 양심과 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어지는 행위라 할 것인 바, 채점위원이 이 건 시험과목의 채점에 있어서 그 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 아니하므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-01937

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[ 참조조문 ]

변호사법 제4조

대한민국헌법 제37조 제75조

법원조직법 제42조

검찰청법 제29조

사법시험령 제15조

민법

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