국민권익위원회 2000-00756, 2000. 4. 17., 기각

【재결요지】 사 건 00-00756 국외이주특수전역취소및재복무처분취소청구 청 구 인 신 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1132 ○○아파트 11동 502호 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 육군참모총장 청구인이 2000. 1. 14. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제15회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 1. 6. 청구인에 대하여 한 국외이주특수전역취소및재복무처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 군복무중 국외이주 사유로 전역후 미국으로 출국하였다가 재입국하여 1년 이상 국내에 체재하였다는 이유로 피청구인은 청구인에 대하여 2000. 1. 6. 국외이주특수전역을 취소하고 재복무처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ○○전문대(현 ○○대학) 방사선과(3년제)에 재학중 육군에 입대하여 복무하다가 전가족 국외이주사유로 1996. 6. 27. 전역한 뒤 같은 해 7. 31. 전가족이 미국으로 이민을 갔고, 미국에서 대학입학문제로 1998년 초경 AMERICAN MEDICAL COLLEGE의 상담원으로부터 “한국에서 방사선을 공부를 모두 마치고 자격증을 따 갖고 미국에 들어오면 미국내의 대학교로 편입하기가 쉽다”라는 도움말을 듣고는 한국내 교육기관에서 수학하기 위하여 1998. 6. 1. 한국에 입국하여 같은 해 8. 22. ○○대학 방사선과에 복학하여 현재 3학년 1학기에 재학중에 있다. 나. 피청구인은 청구인이 병역법시행령 제137조제1항제4호의 ‘제134조제8항 각호의 1에 해당하는 사람’중 제2호의 ‘1년이상 국내에서 체재하고 있는 사람’에 해당한다고 보아 이 건 처분을 하였으나, 청구인은 위와 같은 사유로 부득이하게 국내교육기관에 수학중인 사람으로서 아직 학교를 졸업하지 아니하였고, 따라서 청구인은 병역법시행령 제134조제8항제2호가 아닌 제3호의 ‘제124조의 규정에 의한 국내교육기관에 수학중인 사람’에 해당하고 만일 피청구인이 청구인에 대하여 이 건 처분을 하려 한다면 청구인이 ‘학교를 졸업하고 1년 이상 국내에 체재하고 있는 사람’일 경우에만 가능하고, 또한 병역법시행령 제134조제8항제3호 소정의 ‘제124조의 규정에 의한 국내교육기관에 수학중인 사람’이라 함은 동조제1항의 ‘제한연령’에 그 입법취지가 있기 보다는 동조제2항의 ‘학교 또는 연수기관의 범위’에 의미를 두고 있으므로 병역법시행령 제124조에서 정한 ‘학교별 제한연령’은 청구인에게 적용할 수 있는 사항이 아니다. 다. 관계법령의 입법취지가 병역의무를 기피하거나 고의적으로 병역의무를 단축하려는 위장이민을 방지하기 위한 것인 바, 청구인은 결코 위장이민자가 아니라 오로지 장래의 진로설계상 국내교육기관에 수학중인 사람일 뿐이므로 만일 관계법령이 엄격하게 적용되어 이 건 처분이 취소되지 않아 청구인이 지금 상태에서 재복무하게 된다면, 1년 밖에 안남은 학업의 중단 및 자격증취득의 곤란과 10년 넘게 기다려서 취득한 미국 영주권의 박탈(청구인은 현재 미국이민국으로부터 2000. 7. 9.까지만 외국체류허가를 받은 상태임), 미국에 있는 가족들과의 이산 등 불이익을 받게 되므로 이 건 처분은 재량권의 일탈남용은 물론 헌법상 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 교육받을 권리, 행복추구권, 평등권, 인간의 존엄과 가치 등에 어긋난다 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 제○○군단 ○○특공연대에서 군복무중 국외이주사유로 1996. 6. 27. 전역하였으나 전역후 미국으로 출국하였다가 1998. 6. 1. 한국으로 다시 입국하였기 때문에 이 건 국외이주전역처분을 취소하고 의무복무 잔여기간만큼 재복무를 하는 것은 타당하다. 나. 청구인이 병역의무를 기피하거나 고의적으로 병역의무를 단축하려는 의도가 없었다고는 하나, 1998. 6. 1.부터 1999. 12. 19.까지 1년 6개월 이상을 국내에서 체재한 것이 명백하고, 병역법시행령 제134조제8항제2호의 규정에 의한 ‘1년이상 국내에서 체재하고 있는 사람’에 해당되므로 이 건 재복무처분은 적법하다. 다. 더욱이 청구인의 경우에는 병역법시행령 제124조에서 정한 ‘학교별 제한연령’을 초과하고 있으므로 병역법 제60조제2항제1호 및 제2호에 의하여 입영연기를 할 수 있는 입장도 아니다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제60조제2항, 제65조제1항 및 제4항 구 병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16668호로 개정되기 전의 것) 제124조, 제134조제8항, 제137조제1항제4호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 재복무통지서, 재학증명서, 재직증명서, 학적부, 전역증, 국내체류사유서, 출입국자조회, 병적기록표, 군복무기록표, 개인별 출입국 현황, 주민등록표 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1995. 8. 8. 육군에 입대하여 복무하다가 1996. 6. 27. 이민전역하였다. (나) 청구인은 1998. 8. 22. ○○대학 방사선과(3년제)에 복학하였고, 현재 3학년에 재학중이다. (다) 청구인의 주민등록번호는 ○○-○○이다. (라) 1999. 12. 29. 청구인이 작성한 국내체류사유서에 의하면, “본인(청구인)은 1996. 6. 27. 전가족 국외이주자로 조기전역을 하였습니다. 그래서 1996. 7. 31. 출국하여 미국에서 생활하다가 아버지 직장(현 ○○기술원 재직중) 문제로 미국 비자를 2년 연기받아서 1998. 6. 1. 다시 입국하였습니다. 그리고 학교를 복학하기 위하여 그때 당시에 알아보았을 때에는 별문제점을 알지 못했고 국내체재 1년 이상이 불법이 된다는 사실도 모르고 있었습니다. 지금 가족은 아버지, 어머니, 여동생 다 비자를 연기한 상태이고 저 또한 2000년 7월까지로 연기되어 있는 상태입니다. 법을 어겨가면서 체류할 목적은 없었고 단지 다 하지 못한 학업을 마치고자 한 것밖에는 없습니다. 출국허가를 해주시면 기일안에 출국하겠습니다.”라고 기재되어 있다. (마) 2000. 4. 12. ○○기술연구원장이 발급한 재직증명서에 의하면, "신□□(청구인의 부친)은 1968. 7. 1.부터 ○○기술연구원에 재직(현재 안전담당 책임사무원)하고 있으며, 2001. 4. 30.까지 근무할 예정"이라고 기재되어 있다. (바) 개인별 출입국 현황에 의하면, 청구인 가족의 출입국 전력은 다음과 같이 기재되어 있다. 1) 청구인은 1996. 7. 31. 이민 목적으로 미국으로 출국하였다가 1996. 11. 6. 방문 목적으로 입국하였고, 다시 1996. 11. 29. 미국으로 출국하였다가 1998. 6. 1. 방문 목적으로 입국하였다. 2) 청구인 아버지인 신□□은 1996. 9. 22. 이민 목적으로 출국하였다가 1996. 10. 1. 방문 목적으로 입국하였고, 1997. 9. 6. 방문 목적으로 미국으로 출국하였다가 1997. 9. 17. 입국하였으며, 1999. 9. 1. 미국으로 출국하였다가 1999. 9. 11. 입국하였다. 3) 청구인 어머니인 송○○은 1996. 7. 31. 이민 목적으로 미국으로 출국하였다가 1996. 8. 28. 방문 목적으로 입국하였고, 1997. 7. 30. 미국으로 출국하였다가 1997. 8. 16. 관광ㆍ시찰 목적으로 입국하였으며, 1998. 9. 3. 미국으로 출국하였다가 1998. 9. 30. 방문 목적으로 입국하였고, 1999. 9. 1. 미국으로 출국하였다가 1999. 10. 17. 방문 목적으로 입국하였다. 4) 청구인 누이동생인 신△△는 1996. 7. 31. 이민 목적으로 미국으로 출국하였다가 1996. 8. 28. 방문 목적으로 입국하였고, 1997. 7. 30. 미국으로 출국하였다가 1997. 8. 16. 입국하였으며, 1998. 1. 24. 미국으로 출국하였다가 1998. 5. 5. 방문 목적으로 입국하였고, 1999. 3. 17. 미국으로 출국하였다가 1999. 3. 25. 방문 목적으로 입국하였다. (사) 주민등록표에 의하면, 청구인 가족은 1986. 11. 28. 서울특별시 △△구 △△동 산 21-5 △△아파트 11동 502호[주택 58531-58(‘96. 1. 10.)호 의거 지번정정, 서울특별시 △△구 △△동 1132 △△아파트 11동 502호]로 전입한 것으로 기재되어 있고, 2000. 1. 14. 청구인이 제출한 행정심판청구서에 의하면, 청구인의 주소는 “서울특별시 △△구 △△동 1132 △△아파트 11동 502호”로 기재되어 있다. (아) 1999. 12. 20. 서울지방병무청장이 청구인에게 보충역편입처분취소, 국외여행허가처분취소 및 재복무처분 대상자임을 안내통지하였다. (자) 피청구인은 2000. 1. 6. 병역법 제65조제4항, 동법시행령 제137조제1항제4호의 규정을 근거로 청구인에 대하여 국외이주특수전역을 취소하고, 재복무처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법 제65조제4항의 규정에 의하면, 가족과 같이 국외이주하는 등의 사유로 보충역에 편입된 사람, 공익근무요원소집이 연기되거나 해제된 사람 또는 병역을 면제받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 그 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 되어 있고, 병역법시행령 제137조제1항제4호의 규정에 의하면, 각군 참모총장은 현역병의 병역처분변경을 함에 있어서 해외이주법의 규정에 의하여 가족과 같이 국외로 이주하는 사람은 원에 의하여 보충역에 편입하거나 상근예비역소집해제를 할 수 있다고 되어 있고, 이 경우 보충역편입 또는 소집해제의 처분을 받은 사람으로서 정당한 사유없이 1년 6월이내에 출국하지 아니하거나 제134조제8항 각호의 1에 해당하는 사람중 32세이하인 사람에 대하여는 보충역편입 또는 상근예비역소집해제의 처분과 국외여행허가를 취소하고 잔여복무기간을 마칠 때까지 재복무하게 한다고 되어 있으며, 동법시행령 제134조제8항제2호는 1년이상 국내에서 체재하고 있는 사람으로 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 현역병으로 복무하다가 국외이민사유로 전역을 한 자로서 미국으로 출국하였다가 1998. 6. 1. 방문을 목적으로 국내로 입국한 후 1년이상 국내에서 체재한 사실이 분명하므로 병역법 제65조제4항, 동법시행령 제137조제1항제4호의 규정을 근거로 청구인에 대하여 국외이주특수전역을 취소하고, 재복무처분을 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-00756

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[ 참조조문 ]

병역법 제60조 제65조

병역법시행령 제124조 제134조 제137조

[ 사건명 태그]

국외이주특수전역취소및재복무처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제137조 병역법시행령 제134조 병역법시행령 제124조 병역법 제60조 병역법 제65조

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