국민권익위원회 2000-00497, 2000. 2. 21., 기각

【재결요지】 사 건 00-00497 의병전역취소및재복무처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 450 ○○아파트 104동 706호 대리인 변호사 전 ○ ○ 피청구인 육군참모총장 청구인이 1999. 11. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제7회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 10. 13. 청구인에 대하여 한 의병전역취소및재복무처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 병무비리사건 수사결과 청구인에 대한 의병전역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 피청구인이 1999. 10. 13. 청구인에 대하여 의병전역을 취소하고 재복무처분을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은, 1996. 5. 23. 국군○○병원에서 전신 아토피성 피부병으로 신체등위 5급판정을 받고 같은 달 27일 국군○○병원에서 의병전역을 하였으나, 청구인의 모친인 청구외 강○○이 청구인이 전역하기 전인 1996년 4월말경 청구인의 의병전역을 알아보기 위하여 당시 국군○○병원의 주임원사인 청구외 김○○에게 금 300만원을 교부하였던 것이 발각되어 피청구인이 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였는 바, 청구인은 선천적으로 전신 아토피성피부염이라는 피부병을 앓고 있기 때문에 돈 교부 여부에 관계없이 당연히 의병전역대상이었던 점, 이 건 처분의 근거 법조문인 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에는 피청구인이 처분청으로 되어 있지 않은 점, 당시 담당군의관이었던 청구외 김□□ 진료확인소견서, 진료기록에 대한 인증서 및 진료기록에 의하면, 청구인은 징병신체검사등검사규칙(1996. 2. 1. 국방부령 제466호) 제11조 별표 2 제118호 다.의 고도(병변부위가 전체표면의 30%이상이고 최근 5년 이내에 6개월이상 치료병력이 있는 경우)에 해당된다고 판단되어 의병전역하게 된 점, 청구외 김○○ 등의 진술조서에 의하면, 비록 금 300만원이 수수된 것은 사실이나 그 용도가 전역기준에 해당되지 않는 자를 전역시키는데 사용된 것이 아니라 단순히 의병전역 가능한가에 대하여 알아봐 달라는 부탁으로 교부된 것인 점, 의사 김□□ 진료확인소견서 등을 종합하면, 청구인에게는 현재도 체표면적의 약 40-50%정도에 걸친 인설, 구건성, 태선화 병변으로 만성 아토피성 피부염이 있음을 알 수 있고 이는 위 검사규칙상 신체등위 5급에 해당되어 청구인은 재복무대상이 아닌 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 의병전역자 재복무에 대하여는 병역법상 관련조항은 없지만 병역처분이 부당하거나 허위로 판명되었을 경우 재복무하도록 되어 있는 사례가 있고, 또한 병역법시행령 제133조제5항의 규정에 의거 가사사정으로 인한 전역자가 허위사실이 발견되거나 처분이 잘못되었을 때는 처분을 취소하고 잔여복무기간을 마치도록 명시되어 있듯이 청구인도 재복무를 하여야 한다. 나. 청구인이 선천적으로 아토피성피부염이 있었다면 징병신체검사시 또는 군입대후의 신체검사시 진단서 등의 증빙서류를 제출하여 질병에 대한 적절한 조치나 처방을 받았어야 하고, 만일 청구인에 대한 의병전역이 적법하다면 재입영후 군병원에서 재판정을 신청하여 의무조사위원회의 심사 등을 거쳐 전역심사에 회부되어 처리되어야 한다. 다. 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하면, 병무청장이나 지방병무청장이 병역처분의 취소를 담당하도록 되어 있으나, 일단 현역 입영후부터는 육군에서 인사처리 등을 하므로 이 건 의병전역취소 및 재복무조치도 의병전역처리를 하였던 육군에서 처리하는 것이 당연하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제12조, 제77조 동법시행령 제133조제5항, 제137조제1항제1호, 제155조 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 재복무통지서, 병적기록표, 공소장, 병역처분취소의뢰, 병적증명서, 피의자신문조서, 병상일지, 진료확인소견서, 진단서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 병적증명서, 병상일지 및 병적기록표에 의하면, 청구인은 1993. 1. 30. 징병신체검사에서 신체등위 2급으로 1995. 9. 1. 육군에 입대하여 복무하다가 1996. 5. 27. 국군○○병원에서 고도의 아토피성피부염으로 의병전역하였다. (나) 부산지방검찰청에서 1999. 9. 21. 부산지방법원에 송부한 공소장에 의하면, “피고인 강○○(청구인의 모)은 가정주부인 바, 1996년 4월 하순경 부산광역시 ○○구 ○○동 소재 국군○○병원내 주임원사인 김○○의 사무실 안에서 위 김○○에게 군복무중인 아들 정○○(청구인)가 전신성 아토피성피부염으로 입원중인데 담당군의관등 군관계자를 통하여 의병전역이 될 수 있도록 알선하여 주고, 담당군의관 등 군관계자에게 전달해 달라는 취지의 부탁과 함께 현금 300만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 위 김○○에게 금품을 교부한 것이다.”라고 기재되어 있다. (다) 1999. 9. 30. 부산지방검찰청에서 피청구인에게 송부한 병역처분 취소의뢰 공문에 의하면, “병무비리사건 수사중 청구인 등 8명에 대하여 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 것으로 판단되어 병역처분의 취소 또는 변경을 의뢰하오니 조치후 그 결과를 통보하여 주시기 바랍니다”라고 기재되어 있다. (라) 피청구인은 1999. 10. 13. 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 청구인에 대한 의병전역을 취소하고 재복무(입영일시 : 1999. 11. 30. 17:00, 입영부대 : 제3보충대)할 것을 통지하였다. (마) 1999. 11. 10. 피부과 전문의인 김△△이 작성한 진료확인소견서에 의하면, 청구인의 병명은 “아토피성 피부염(전신성, 고도)”으로, 소견란에는 “현재 체표면적의 약 4-50% 정도에 걸친 인설, 구진성 태선화 병변으로 만성 피부염 소견을 보임. 당시 국방부령(466-118-다)에 의거해서 의병전역 상신함”이라고 기재되어 있으며, 1999. 11. 9. □□대학교 의과대학 □□병원에서 발행한 진단서에 의하면, 청구인의 병명은 “아토피성 피부염”으로, 소견란에는 “가슴, 등, 둔부 및 하지의 굴축부에 태선화 양상과 소양증이 있음”이라고 기재되어 있다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 부산지방검찰청에서 “피고인 강○○(청구인의 모)은 1996년 4월 하순경 부산광역시 ○○구 ○○동 소재 국군○○병원내 주임원사인 김○○의 사무실 안에서 위 김○○에게 군복무중인 아들 정○○(청구인)가 전신성 아토피성피부염으로 입원중인데 담당군의관등 군관계자를 통하여 의병전역이 될 수 있도록 알선하여 주고 담당군의관 등 군관계자에게 전달해 달라는 취지의 부탁과 함께 현금 300만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 위 김○○에게 금품을 교부하였다”는 혐의로 청구인의 모인 강○○을 제3자뇌물교부죄로 1999. 9. 21. 부산지방법원에 공소를 제기한 점, 부산지방검찰청검사장이 1999. 9. 30. 피청구인에게 병무비리사건 수사중 청구인에 대하여 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어 진 것으로 판단된다는 이유로 청구인에 대한 병역처분(의병전역)의 취소를 의뢰한 점, 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안하여 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 의병전역처분을 직권으로 취소하고 재복무처분을 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-00497

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제133조

징병신체검사등검사규칙

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병역법시행령 제133조

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