국민권익위원회 2000-00176, 2000. 2. 21., 기각

【재결요지】 사 건 00-00176 사법시험응시기회변경이행청구 청 구 인 조 ○ ○ 강원도 ○○군 ○○면 ○○리 사서함 107-8 대리인 김 ○ ○(청구인의 모) 피청구인 행정자치부장관 청구인이 1999. 12. 24. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제7회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 9. 30. 청구인에 대하여 한 제42회 및 제43회 사법시험 제2차시험 응시자격을 부여한 처분을 제44회 및 제45회 사법시험 제2차시험 응시자격을 부여하는 처분으로 변경하라. 【이유】 1. 사건개요 제40회 사법시험 제1차 시험의 일부 문제의 잘못으로 위 시험의 일부 수험생들이 행정소송을 제기하여 승소하자, 1999. 9. 30. 피청구인은 위 시험의 잘못된 문제로 인하여 불합격처분을 받은 청구인에 대하여 위법한 불합격처분을 취소하고 추가합격조치하고 아울러 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험에 응시할 기회를 부여하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인의 위법한 불합격처분으로 인하여 제40회 및 제41회 사법시험 제2차시험에 응시하지 못하고, 1999. 7. 군에 입대하여 2001. 9. 경 군복무를 마칠 예정으로 있는 청구인은 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험에 응시하는 것이 물리적으로 불가능하다. 나. 사법시험 제1차 시험 불합격처분취소소송과 관련하여 대법원은 “1차 시험에 응시하여 위법한 불합격처분을 받고 쟁송을 제기하여 불합격결정이 취소됨으로써 비로소 합격결정을 받았으나, 그 사이에 합격결정을 받은 그 회 또는 그 다음회의 사법시험 제2차 시험이 이미 끝나버려 그 시험에 응시하는 것이 물리적으로 불가능한 경우에는 합격결정을 받은 후에 최초로 실시되는 제2차 시험과 그 다음회의 제2차 시험에 응시할 자격이 부여된다고 해석함이 사법시험령 규정의 입법취지에 부합한다”고 판시하였는 바, 청구인은 군복무로 인하여 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험을 응시하는 것이 물리적으로 불가능하게 되었기 때문에 피청구인은 청구인에 대하여 시험응시가 물리적으로 가능한 제44회 및 제45회 사법시험 제2차 시험을 응시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 다. 헌법 제39조제2항의 규정에 의하면, 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록 되어 있는 바, 청구인은 피청구인이 청구인에게 부여한 두 차례의 사법시험 제2차 시험시기에는 군복무를 하여야 하고, 이 시기의 청구인의 사법시험응시 가능성은 청구인이 복무하는 군부대의 지휘관의 허가 여부에 의존해 있으며, 지휘관은 재량에 따라 청구인의 사법시험응시여부를 결정할 수 있도록 되어 있는 바, 이러한 사정을 고려하지 아니하고 청구인에게 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험만을 응시하도록 한 피청구인의 이 건 처분은 위 헌법을 위반한 처분이다. 라. 피청구인은 청구인이 사법시험 제2차 시험에 응시할 자격이 있음에도 불구하고 청구인으로 하여금 응시가 불가능한 시기에 시험에 응시하도록 하여 청구인이 법률업무에 종사할 수 있는 가능성을 봉쇄하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였다. 마. 피청구인은 청구인이 사법시험 제2차 시험을 제42회 및 제43회 시험에 한정하여 응시할 수 있도록 하여 청구인이 법조인으로 자아를 실현할 수 있는 가능성을 합리적 이유없이 제한하였다. 바. 따라서 피청구인은 법령과 대법원 판결의 취지에 따라 청구인이 현실적으로 시험응시가 가능한 제44회 및 제45회 사법시험 제2차 시험을 응시할 수 있도록 시험응시기회를 변경해 주어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 군복무를 시험응시가 물리적으로 불가능한 사유라고 일률적으로 인정하기 어렵다. 나. 군입대자들에 대하여는 일률적으로 군 제대 후 사법시험에 응시하도록 하면, 군복무 중 시험에 응시하고자 하는 사람에 대하여 응시기회를 제한하는 것이 된다. 다. 군입대자의 경우에도 복무기간이 개인적으로 달라 군 제대 후 시험에 응시하도록 하면, 사람에 따라 시험응시 시기가 달라지게 된다. 라. 사법시험 제1차 시험에 합격한 자에 대하여 최근접하여 실시되는 두 차례의 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 주는 것은 사법시험이 요구하는 학식과 능력이 그 때까지 유지되는 것으로 보기 때문인 바, 장기간 군복무 후에도 사법시험이 요구하는 학식과 능력이 그대로 유지된다고 보기 어렵다. 마. 입대자의 입대시기, 제대시기 및 복무기간 등을 조사하여 각 개인에 맞게 시험응시기회를 부여하는 것은 획일성을 유지하여야 할 시험행정의 속성상 인정하기 어렵다. 바. 사법시험 제1차 시험에 합격한 사람에게 개인적 사정에 따라 제2차 시험응시기회를 각각 다르게 부여한다면, 특정 회의 제1차 사법시험에 합격한 자들에 대한 합격의 효과가 수년에 걸쳐 나타나 행정의 안성성을 침해하게 된다. 사. 이러한 사정을 고려하면, 피청구인의 처분은 적법하고, 군입대의 경우를 일률적으로 시험에 응시하는 것이 물리적으로 불가능한 경우로 보기 어려우므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제8조제1항 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인 등이 제출한 불합격처분 취소통지서, 복무증명서, 판결문, 민원회신문 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1998. 2. 실시된 제40회 사법시험 제1차 시험에 응시하여 동년 2월에 불합격처분을 받았다. (나) 청구외 신○○이 위 사법시험 제1차 시험문제 중 4문제에 오류가 있다는 이유로 피청구인을 상대로 제40회 사법시험 제1차 시험 불합격처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 1999. 8. 24. 대법원으로부터 위 시험문제에 오류가 있기 때문에 피청구인이 위 신○○에 대하여 한 불합격처분는 위법하다는 판결을 받았다. (다) 청구인은 1999. 7. 7. 13. 육군에 입대하여 2001. 9. 12. 전역할 예정으로 되어 있다. (라) 대법원의 판결에 따라 1999. 9. 30. 피청구인은 오류가 있다고 인정된 4문제와 관련된 청구인을 포함한 전원에 대하여 제40회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 직권으로 취소하고 제42회 및 제43회 사법시험 제1차 시험을 면제하는 처분을 하였다. (2) 살피건대, 사법시험령 제8조제1항의 규정에 의하면, 제1차 시험에 합격한 자에 대하여는 차회의 시험에 한하여 그 제1차 시험을 면제하도록 되어 있는데, 제1차 시험의 출제나 채점과정의 오류 등으로 인하여 합격결정을 받아야 할 사람이 불합격결정을 받고 그 시정을 위한 쟁송을 제기하여 불합격결정이 취소됨으로써 합격결정을 받았으나 그 동안에 그 회 또는 그 다음회의 사법시험에 이미 끝나버려 그 시험에 응시하는 것이 물리적으로 불가능한 경우에는 합격결정을 받은 후 최초로 실시되는 제2차 시험과 그 다음회의 제2차 시험에 응시할 자격이 부여된다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 제40회 사법시험 제1차 시험에 응시하여 일차적으로 불합격결정을 받았다가, 위 시험의 출제상의 일부 잘못으로 인하여 1999. 8. 24. 피청구인으로부터 다시 합격결정을 받았으나, 그 동안에 제40회 및 제41회 사법시험 제2차 시험이 이미 종료되자, 피청구인은 청구인에 대하여 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여한 것이 분명하고, 이는 제40회 사법시험 제1차 시험에 합격결정을 받았으나 소송 등으로 그 회 및 그 다음 회의 사법시험 제2차 시험에 응시가 물리적으로 불가능한 청구인에 대하여 물리적으로 가능한 차회의 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있는 학식과 능력이 있음을 인정하여 두 차례에 걸쳐 2차 시험에 응시할 수 있게 한 것으로서 피청구인의 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 군입대로 인하여 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험을 응시할 수 없게 되었으므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 제42회 및 제43회 사법시험 제2차 시험 응시자격부여를 청구인이 제대한 후에 실시되는 제44회 및 제45회 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있도록 변경해주어야 한다고 주장하나, 군입대로 인하여 사법시험을 응시할 수 없게 된 사정이 발생한 것을 소송 등의 도중에 그 회 및 그 다음 회의 사법시험이 이미 끝나버려 물리적으로 그 시험에 응시하는 것이 불가능한 것이라고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없고, 더구나 사법시험 제1차 시험에 합격한 사람에 대하여 그 회 및 그 다음회의 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하는 것은 그 시험이 요구하는 학식과 능력이 있음을 인정하고 두 차례에 걸쳐 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하되, 그 두 차례의 제2차 시험은 합격한 제1차 시험이 실시된 후 그에 가장 근접하여 실시되는 시험으로 하려는 것으로서 각회의 시험이 갖는 개별성을 중시한 것으로 특정 회의 사법시험 제1차 시험에 합격한 사람에게 특정회의 사법시험 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-00176

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제39조

사법시험령 제8조

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사법시험응시기회변경이행청구

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