국민권익위원회 1999-07916, 2000. 2. 7., 각하

【재결요지】 사 건 99-07916 신체검사4급판정처분취소등청구 청 구 인 문 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 150번지 ○○아파트 233동 604호 피청구인 국군수도병원장 청구인이 1999. 12. 13. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제5회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 1999. 10. 4.과 1999. 11. 17. 청구인에 대하여 한 신체검사4급판정처분 및 재신검요청에 대한 회신은 이를 취소한다. 2. 피청구인은 청구인에 대하여 신체검사5급판정을 하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1999. 4. 1. 육군에 입대하여 훈련중 오른쪽 어깨가 탈골되는 부상을 입고 ○○경찰서에 배치되어 전투경찰로 근무하다가 어깨탈골증이 재발하여 ○○병원에서 수술을 받았다. ○○경찰서장이 1999. 9. 14. 피청구인에게 청구인에 대한 정밀신체검사를 의뢰하여, 1999. 10. 4. 피청구인이 청구인에 대하여 신체검사4급판정을 하였고, 청구인은 1999. 10. 10. 국방부장관에게 재신검을 요청하였으며, 피청구인은 1999. 11. 8. 청구인에 대하여 재신검을 실시하고 다시 신체검사4급판정을 하고 1999. 11. 17. 그 내용을 청구인에게 통보하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 의학상 견관절 습관성 탈구는 TUBS와 AMBRI로 분류되는데 TUBS는 “Bankart 병변”을 동반하며, 전방으로 재발 탈구되는 질환으로서 “전방불안정성”이 문제가 되므로 이학적 검사상 “Anterior Laxity”는 양성이지만, “Inferior Laxity”나 “Sulcus Sign"는 음성이고 수술전 부하방사선 사진도 음성으로 나타난다고 하며, 반면에 AMBRI는 다발성 불안정과 선천적 근육 및 인대질환으로 인한 과도 이완증으로서 이학적 검사상 “Inferior Laxity”나 “Sulcus Sign”이 양성으로 나타난다고 하는 바, 피청구인은 청구인의 질병은 TUBS임에도 불구하고 TUBS에서는 음성으로 나타나고 AMBRI에서만 양성으로 나타나는 “Inferior Laxity” 및 “Sulcus Sign”를 검사하였으며, 그 결과가 음성이고 수술전부하방사선 사진이 음성이라는 이유로 이 건 처분을 한 것이므로 이는 이학적 검사를 잘못 적용한 것이라 할 것이다. 나. 병역법 제24조의 규정에 의하면 전투경찰대원이 전투경찰로 전임되어 복무하는 기간은 현역병의 현역복무와 동일한 것으로 규정되어 있는 바, 전투경찰대원인 청구인의 경우 ○○병원에서 수술과 진료를 받았으며 당시 담당의사들의 진단서ㆍ소견서는 현역병이 일반 국군병원에서 진료를 받은 것과 같은 효력이 있으므로 피청구인은 신체검사등급판정을 함에 있어서 위 진료기록 등을 판정을 함에 있어서 고려하여야 함에도 불구하고 이를 무시하고 임의적으로 신체검사등급판정을 한 것이므로 이는 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 다. 징병검사등검사규칙 제11조 및 별표2 평가기준의 178항중 “다”에는 청구인의 질병인 견갑관절 습관성탈구를 5급 대상으로 하고 그 조건으로 ①습관성탈구로 인하여 이학적 검사상 재발탈구가 확인되고 ②유발 검사상 명백히 양성이며 ③특수검사(MRI, CT)로 인해 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sach)이 확인되며, 진료의사가 위 항목들의 소견으로 수술을 하는 경우를 요구하고 있는 바, 청구인의 진료를 담당했던 ○○병원 담당의사의 진단 및 소견이 ①수술전 이학적 검사상 전방탈구로 되어 있고, ②유발 검사상 양성이며, ③MRI에서도 Bankart병변이 확인되었으며, 또한 청구인은 이들 소견 등으로 1999. 7. 27. 수술을 받은 바 있으므로, 이를 종합하여 볼 때 청구인은 신체검사5급 해당자가 분명하므로 피청구인은 청구인에 대하여 신체검사5급판정을 하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 청구인은 현재 전투경찰대원으로 근무중인 자로 병역법 제24조의 규정에 의하여 현역복무자와 동일한 국방의무 이행자로서 관계기관에서 병역처분변경을 하기 위한 신체검사를 피청구인에게 의뢰함은 합당하나, 청구인이 주장하는 바와같이 경찰병원의 진단서 및 소견서에 중점을 두고 청구인에 대하여 신체검사5급판정을 하여야 한다는 법령상 아무런 근거가 없는 것이고, 피청구인이 청구인에 대하여 신체검사4급판정을 한 것 자체는 청구인에게 권리나 법률상 이익에 어떠한 영향을 주지도 아니하였으므로, 이 건 청구는 부적법한 청구로서 각하되어야 한다. 나. 본안에 대한 답변 피청구인은 ○○경찰서장이 한 청구인에 대한 신체검사 의뢰에 대하여 청구인이 제출한 진단서ㆍ의무기록일지ㆍMRI판독지ㆍX-ray필름, 군의관의 질의서에 대한 ○○경찰병원 담당의사의 답변서 등 관계자료와 수술 및 치료를 담당했던 ○○경찰병원 의사의 소견서, 피청구인의 방사선검사 소견, 청구인의 병력청취 등 면밀한 의학적 검토를 통해 청구인의 견관절의 습관성 탈구는 최초 탈구후 빈번하게 탈구가 재발하는 습관성 탈구의 소견도 있었으나, 징병검사등검사규칙 제11조 및 별표2 평가기준의 178항중 “다”에서 의미하는 5급에 해당하는 경우는 수술전 부하 X-레이상 양성소진이 나올 정도로 불안정성 소견이 있어서 4급 조항을 충족하고, 이학적 검사상 재발탈구가 확인되며, 유발 검사상 명백히 양성이며, 해부학적 병변이 확인되거나 또는 이들 소견으로 수술한 경우에 해당되어야 하는 바, 청구인의 경우 입원당시 담당의사가 기술한 이학적 검사소견상 견관절의 불안정성 소견이 없으며(Inferior Laxity나 Sulcus Sign 음성), 수술전 부하 방사선 촬영의 소견상 정상소견이 기술된 적이 있으므로 청구인에 대하여 신체검사4급 판정을 한 것은 정당하다 할 것이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조 병역법 제12조, 제24조, 제65조 동법시행령 제137조 동법시행규칙 제97조 징병검사등검사규칙 제11조 및 별표2 전투경찰대설치법 제1조 동법시행령 제30조, 제36조의3 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 정밀신체검사의뢰서, 정밀신체검사결과통보, 진단서ㆍ소견서, 재신검요청서, 재신검요청에대한회신 등 관련기록의 사본에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) ○○경찰서장은 1999. 9. 14. 피청구인에게 청구인에 대한 정밀신검을 의뢰하였다. (나) 피청구인은 1999. 10. 4. 청구인에 대한 신체검사를 실시하여 신체검사4급판정을 하고, 1999. 10. 15. 그 내용을 위 군산경찰서장에게 통보하였다. (다) 청구인은 1999. 10. 10. 국방부장관에게 청구인에 대한 재신검 요청을 요구하는 청원하였고, 피청구인은 1999. 11. 8. 청구인에 대하여 재신검을 실시하고 다시 신체검사4급판정을 하고 1999. 11. 17. 그 내용을 청구인에게 통보하였다. (2) 살피건대, 행정심판법 제2조제1항제1호 및 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기할 수 있고, “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 되어 있으며, 또한 행정심판법 제4조의 규정에 의하면, 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판이라고 되어 있다. 먼저 청구취지1.에 관하여 살피건대, 청구인은 피청구인이 행한 신체검사판정의 취소를 구하고 있으나, 병역법 제24조 및 전투경찰대설치법 제1조의 규정에 의하면 전투경찰대원은 대간첩작전등의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경임용예정소요인원으로서 현역병으로 입영하고 소정의 군사교육을 마친 사람 중에서 전환복무를 하도록 하고 있고, 전환복무기간은 현역병의 복무기간을 마칠 때까지로 하며, 전환복무기간을 마친 때에는 현역복무를 마친 것으로 보아 전환복무를 해제하고 예비역에 편입한다고 되어 있는 바, 전투경찰대원으로 전환근무를 하는 자에 대해서 병역처분변경을 하기 위해서는 병역법 제65조, 동법시행령 제137조 및 동법시행규칙 제97조의 규정에 의하여, 경찰청장이 “전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람”에 해당하는 자에 대해서 국방부장관에게 전환복무해제를 요청하고, 국방부장관은 이에 해당되는 사람의 전환복무을 해제하고 전역 또는 병역면제의 처분을 하여야 하며, 또한 전투경찰대설치법시행령 제30조 및 제36조의3의 규정에 의하면, 전투경찰순경이 전상ㆍ공상으로 인하여 직무를 감당하지 못할 때에는 국립병원장 또는 국군병원장이 판정한 진단서에 의하여 직권면직을 결정하고, 신체등위가 5급 및 6급에 이르지 아니하는 자는 경찰청장이 국방부장관에게 전환복무해제를 요청하면, 국방부장관이 병역법시행령 제137조 제1항 제3호의 규정에 의하여 처리하고 그 결과를 경찰청장에게 통보하고 경찰청장이 이에 따라서 직권면직을 결정하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 전투경찰대원에 대한 국군병원장의 신체등위판정은 그 결과에 따라서 경찰청장이 국방부장관에게 전환복무해제를 요청하고, 최종적으로 국방부장관이 전환복무해제 및 전역 또는 병역면제의 처분을 하는 일련의 행정과정의 중간단계에 있어서의 행정기관내부행위에 불과하다 할 것이고 그 자체로서 청구인에게 전역 또는 병역면제의 효과를 직접적으로 발생하게 하거나 발생하지 아니하게 하는 처분은 아니라 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 행정청의 구체적인 처분이 아닌 사항에 대하여 한 것으로서 부적법한 청구라 할 것이다. 다음으로, 청구인은 피청구인의 “재심사요청에 대한 회신”의 취소를 청구하고 있으나, 이는 청구인이 국방부장관에게 재심사 할 수 있도록 해달라는 요구에 대한 민원회신에 불과하다 할 것이므로, 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없어서 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항에 대하여 한 부적법한 청구라 할 것이다. 청구취지2.에 관하여 살피건대, 의무이행심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위를 전제로 하여야 할 것인 바, 청구취지1에 대하여 살펴본 바와 같이 신체검사판정은 구체적인 처분을 하기 위한 일련의 행정과정의 중간단계에 있어서의 행정기관내부행위에 불과하다 할 것이므로 청구인의 청구가 처분 또는 부작위를 대상으로 하고 있지 아니하므로 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상이 되는 부작위를 전제로 하지 아니한 것으로서 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-07916

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[ 참조조문 ]

병역법 제24조 제65조

행정심판법 제2조 제4조

전투경찰대설치법 제1조

전투경찰대설치법시행령 제30조

병역법시행령 제137조

병역법시행규칙 제97조

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