국민권익위원회 1999-07158, 1999. 12. 20., 각하

【재결요지】 사 건 99-07158 사설묘지허가이행청구 청 구 인 백 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 1480 ○○APT 705-602 피청구인 강원도지사 청구인이 1999. 11. 5. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제45회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인은 관할 군부대장에게 동의를 얻어 청구인에게 사설묘지허가를 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 ○○군수에게 1993. 8. 30. 사설묘지설치허가신청, 1993. 9. 6. 사설묘지설치를 위한 재단법인설립허가신청을 하여 ○○군수는 관할 군부대장에게 사설묘지설치를 위한 재단법인설립허가와 관련하여 군부대동의를 요청하였고, 관할 군부대장은 신청지역이 군사작전상 중요한 지역으로서 묘지가 조성될 경우 군작전 수행상 막대한 지장을 초래할 것으로 판단된다는 이유 등으로 부동의를 하였으며, 이에 대하여 청구인은 수차례 군부대 협의를 신청하였으나 계속하여 부동의되자, 1999. 4. 2. 국민고충처리위원회에 고충민원을 신청하여 국민고충처리위원회에서 1999. 6. 28. 청구인의 사설묘지조성동의요구에 대한 부대장의 부동의처분을 취소하도록 결정하였고, 이에 청구인이 1999. 8. 31. 국방부장관에게 국민고충처리위원회의 결정을 조속히 이행해달라는 민원을 제기하였으나, 관할 군부대장은 1999. 9. 28. 청구인의 민원을 수용하지 못하겠다는 내용의 민원회신을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 강원도 ○○군 ○○읍 ○○리 산 170번지, 194번지, 195번지 및 197번지 임야 510,634㎡에 사설묘지를 조성하기 위하여 ○○리 주민 중심으로 재단법인을 설립하였는 바, 1993. 8. 31. 사설묘지설치와 관련하여 군부대 동의를 얻고자 하였더니 그 당시 ○○사단 작전참모 이중령이○○사단 구역이 아니고 △△사단 구역이라고 하여 ○○사단에서 직접 △△사단으로 서류를 보냈는데, △△사단을 방문하여 담당 조대위를 만나 상의를 하여보니 약 1개월후에 △△사단 구역이 아니고 ○○사단 구역이라 서류를 ○○사단으로 보냈다고 하고, 그후 약 1개월후 ○○연대 작전과 이소령의 연락으로 현지의 수차례 검토 끝에 △△사단 구역이라 △△사단으로 보냈다는 것을 알게 되었다. △△사단이다 ○○사단이다하여 3회 왕복하는 번거로움이 많아 근 1년간 허송세월을 보냈으니 청구인으로서는 너무나 어처구니 없다. 나. 청구인은 사설묘지 조성을 위하여 7차례나 관할 행정기관인 ○○군을 경유하여 군부대장에게 협의를 요청하였으나 묘지가 조성될 경우 군부대의 교육훈련에 지장을 준다는 이유로 관할 군부대장이 동의하지 않자, 1998년 11월 사업규모를 343,200㎡로 축소조정하여 관할 군부대장과 재협의하였으나, 다시 부동의되어 국민고충처리위원회에 고충민원을 신청한 결과 국민고충처리위원회에서 군부대 부동의가 부당하니 시정하라고 판결하였는데도 군부대에서는 여전히 부동의를 주장하는 바, 청구인으로서는 7년이란 긴 세월을 두고 군 동의를 얻고자 갖은 노력을 아끼지 않았고, 민원최고기관인 국민고충처리위원회에서 군부대는 동의하라는 판결을 얻어 행정심판을 청구하오니 선처를 바란다. 다. 피청구인은 청구인이 1993. 9. 6. 사설묘지설치허가신청을 자진취하하였고, 육군 제○○부대장과 작전성 검토 협의후 부동의처리됨에 따라 1994. 1. 4. 재단법인설립허가신청서를 반려하였다고 하나, 청구인은 자진취하한 적이 없고, 강원도청으로부터 재단법인설립허가신청서를 반려받은 적도 없으며, 신청서를 반려하였다면 어떻게 1995. 7. 14. 육군 제○○부대장으로부터 본 부대의 작전성검토는 지장없으나, 인근부대의 협조가 없어 부동의 통보한다는 회신이 올 수 있었는지 의문이다. 라. 피청구인은 그릇된 피청구인 선정과 행정심판청구의 대상이 되지 않는 부적법한 청구로서 이 건 청구는 각하되어야 한다고 주장하나, ○○군청의 사설묘지설치허가에 앞서 관할 군부대의 동의가 필요하므로 주무 행정관청인 ○○군청에게 책임이 있다고 사려되는 바 행정심판청구는 강원도청에 청구하는 것이 적법하다. 마. 피청구인은 사설묘지설치는 재단법인설립허가가 선행되어야만 사설묘지설치허가를 하는 것이므로 사전절차 없이 사설묘지설치허가를 하여달라는 주장은 이유없다고 주장하나, 1993. 8. 30. ○○군청에 사설묘지설치허가신청접수시, 1993. 9. 6. 재단법인설립허가신청접수시 허가에 앞서 관할 군부대장의동의를 요구한 것은 군부대장의 동의가 있을 때에는 허가를 한다는 의미를 내포하고 있다고 할 것이고, 이에 따라 청구인은 ○○군청이 하여야 할 일을 직접 해당 군부대장과 수십차례의 협의를 가졌으나, 객관적으로 이해하기 힘든 이유로 부동의 처리함에 따라 최근 국민고충처리위원회에 고충민원을 신청하여 군부대의 부당한 부동의에 대한 시정권고명령을 받았으나, 국민의 고충을 덜어준다는 최고기관인 국민고충처리위원회의 시정권고명령에도 해당 군부대가 불복하므로 행정심판청구는 정당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 육군 제○○부대장이 국민고충처리위원회의 결정에 따르지 않은 것에 대하여 피청구인을 상대로 하여 이 건 심판청구를 한 것은 피청구인 선정을 그르쳤거나 행정심판법 제3조에서 정하는 행정심판청구의 대상이 되지 아니하므로 부적법한 청구로서 청구인의 청구는 각하되어야 한다. 나. 본안에 대한 답변 (1) 청구인은 1993. 8. 30. ○○군수에게 사설묘지설치허가신청서를 제출하였으나, 사설묘지설치를 위해서는 재단법인설립이 선행되어야 하므로 청구인은 1993. 9. 6. 사설묘지설치허가신청을 자진취하하고, 재단법인설립허가신청서를 제출하였으며, 1993. 9. 21. 관할 부대장인 육군 제○○부대장과 작전성 검토 협의후 부동의처리됨에 따라 1994. 1. 4. 재단법인설립허가신청서를 반려하였다. (2) 청구인은 군부대처분동의요청 및 사설묘지허가를 해달라고 주장하나, 군부대동의에 대하여는 매장및묘지등에관한법률 제8조의2, 동법시행령 제9조제2항, 군사시설보호법 제10조의 규정에 의하여 ○○군수가 청구인의 군부대동의 요청이 있을 때마다 협의를 요청하였으나 부동의되었고, 현재도 협의 추진중이므로 청구인의 주장은 이유없으며, 사설묘지설치는 재단법인설립허가가 선행되어야만 당해 재단법인에 대하여 관계법령에 의하여 사설묘지설치허가를 하는 것이므로 위 사항이 이루어진 상태가 아님에도 사설묘지설치허가를 하여달라는 주장 또한 이유없다 할 것이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제3조, 제4조제3호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 사설묘지설치허가신청서, 재단법인설립허가신청서, 민원사무처리부, 군사시설보호구역작전성검토결과통보서, 국민고충처리위원회의결서, 민원서류 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 강원도 ○○군 가정복지과의 민원사무처리부에 의하면, 청구인이 1993. 8. 30. ○○군수에게 사설묘지설치허가신청을 하였으며, 1993. 9. 6. 위 신청을 자진 취하하고, 사설묘지설치를 위한 재단법인설립허가신청을 한 것으로 기재되어 있다. (나) ○○군수는 1993. 9. 9. 육군 제○○부대장에게 사설묘지설치를 위한 재단법인설립허가와 관련하여 군부대동의를 요청하였고, 1993. 12. 31. 육군 제○○부대장은 검토결과 신청지역이 군부대 탄약고와 근접하여 안전거리에 위배되고, 기존 전투시설물 훼손이 불가피하며, 특히 도로망신설로 인해 군작전시 문제점이 발생된다는 이유로 부동의함을 ○○군수에게 통보하였으며, ○○군수는 1994. 1. 4. 군부대부동의를 이유로 재단법인설립허가신청을 반려하였다. (다) 청구인은 1994. 2. 15., 1994. 4. 19., 1994. 5. 23., 1995. 3. 7., 1995. 4. 29., 1995. 5. 10. ○○군수에게 사설공원묘지조성설계변경을 제출하였고, ○○군수는 이에 대하여 1994. 3. 19., 1994. 5. 17., 1994. 11. 17., 1995. 7. 19. 육군 제○○부대장에게 사설묘지조성에 대한 작전성 검토의뢰를 하였으며, 육군 제○○부대장은 1994. 3. 19., 1994. 5. 17., 1994. 11. 17., 1995. 7. 19. 신청지역이 군사작전상 중요한 지역으로서 묘지가 조성될 경우 군작전 수행상 막대한 지장을 초래할 것으로 판단되고, 신청지가 기존에 주둔하고 있는 군부대의 각종시설에 근접함으로써 군작전에 영향을 미친다는 이유로 각각 부동의함을 ○○군수에게 통보하자, ○○군수는 1994. 3. 22., 1994. 5. 23., 1994. 11. 22., 1995. 7. 27. 위 사실을 청구인에게 각각 통보하였다. (라) 청구인이 1998년 11월 육군 제△△부대장에게 사업규모를 축소하여 사설묘지 조성동의에 관한 재협의를 신청하였고, 육군 제△△부대장은 1999. 2. 9. 청구인에게 신청지가 곡사화기 포목선상에 위치하여 안전위해요소가 있고, 사격장과 500m ～ 1㎞내 지역으로서 사격장에서는 1년에 수회 산불이 발생하므로 묘지가 설치된다면 산불로 인한 피해가 예상된다는 이유로 부동의함을 통보하였다. (마) 청구인은 1999. 4. 2. 국민고충처리위원회에 고충민원을 제기하여 국민고충처리위원회는 1999. 6. 28. 육군 제△△부대장은 1999. 2. 9. 청구인의 사설묘지 조성동의요구에 대한 부동의처분을 취소할 것을 권고하였고, 육군 제△△부대장이 이에 대하여 이의신청을 하자 국민고충처리위원회는 1999. 8. 17. 이의신청을 기각하였다. (바) 청구인은 1999. 8. 31. 국방부장관에게 국민고충처리위원회의 결정을 조속히 이행해달라는 민원을 제기하였으나, 육군 제△△부대장은 1999. 9. 28. 신청지역이 종합사격장 훈련 및 성묘객 등의 안전에 막대한 지장을 초래할 수 있다는 이유로 청구인의 민원을 수용하지 못하겠다고 회신하였다. (2) 먼저 사설묘지설치허가신청이 적법하게 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 강원도 ○○군 가정복지과의 민원사무처리부에 의하면, 청구인이 1993. 8. 30. ○○군수에게 사설묘지설치허가신청을 하였고, 1993. 9. 6. 위 신청을 자진 취하한 것으로 기재되어 있고, 청구인은 위 사실을 부정하고 있으나, 공문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하므로 청구인이 1993. 9. 6. 사설묘지설치허가신청을 자진 취하한 것으로 기재되어 있는 민원사무처리부의 기록을 인정할 수 있다. 다음으로 청구인의 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 국민고충처리위원회에서 청구인의 사설묘지조성동의요구에 대한 관할 군부대장의 부동의는 부당하므로 부동의처분을 취소할 것을 결정받았으므로 피청구인은 관할 군부대장에게 동의를 얻어 사설묘지허가를 이행해달라고 주장하나, 행정심판법 제4조제3호의 규정에 의하면 의무이행심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판이라고 되어 있고, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 성립하기 위하여는 우선 행정청에 대한 청구인의 적법한 신청이 있어야 하고 그에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 행정청의 의무가 법률상 존재하여야 할 것인 바, 청구인이 1993. 9. 6. 사설묘지설치허가신청을 자진 취하한 것으로 기재되어 있는 민원사무처리부의 기록에 비추어 볼 때 청구인이 피청구인에 대하여 사설묘지설치를 허가하여 달라고 신청한 사실이 존재하지 아니하므로 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 있었다고 할 수 없을 것이다. 따라서 이 건 청구는 행정심판대상이 아닌 사항에 대한 청구로서 심판청구의 형식적 요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-07158

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제3조 제4조

매장및묘지등에관한법률 제8조

군사시설보호법 제10조

매장및묘지등에관한법률시행령 제9조

[ 사건명 태그]

사설묘지허가이행청구

[ 참조조문 태그 ]

행정심판법 제3조 매장및묘지등에관한법률 제8조 매장및묘지등에관한법률시행령 제9조 군사시설보호법 제10조 행정심판법 제4조

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