국민권익위원회 1999-05711, 1999. 10. 18., 인용

【재결요지】 사 건 99-05711 현역병재입영처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 394-70 (송달장소 : 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 276 ○○빌라 이스트 103호) 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1999. 8. 25. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제37회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1999. 7. 21. 청구인에 대하여 한 현역병재입영처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1994. 6. 16. 징병신체검사에서 신체등위 1급으로 현역병 입영대상자로 판정받고, 1999. 6. 22. 육군 제○○보충대대에 현역으로 입영하여 신체검사를 받은 결과 척추강 협착증으로 신체등위 4급을 판정받고 귀가조치됨에 따라 피청구인이 1999. 7. 21. 청구인에 대하여 징병신체검사일이 속하는 1994년도 병역처분기준을 적용하여 현역병 재입영처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 9세때 부모님을 따라 미국으로 이민을 가서 영주권을 취득하였고, 아버지의 뜻에 따라 우리나라에 와서 ○○대학교 사범대 체육교육과에 특례로 입학ㆍ졸업하였지만, 오랜기간 미국에서 생활하였기 때문에 한글을 잘 모르고, 감정전달의 어려움으로 일상생활에 적응하지 못하고 있으며, 2살된 자식과 임신 7개월의 아내가 있다. 나. 청구인은 현역병입영통지서를 받고 1999. 6. 22. 육군 제○○보충대대에 입영하였으나, 입영부대의 정밀신체검사에서 척추강 협착증으로 현역복무에 적합하지 아니하다고 하여 신체등위 4급 판정을 받아 병역법 제17조제2항의 규정에 의하여 입영부대의 장이 귀가시킨 것이다. 다. 입영부대의 장이 신체등위 4급으로 명시하고 치유기간을 별도로 명시하지 아니하였음에도 피청구인이 청구인을 보충역으로 처분하지 아니하고 현역병 재입영대상자로 처분한 것은 병역법 제17조제3항 및 동법시행령 제26조제1항의 규정에 위반된 것이다. 라. 청구인과 학력(대학), 신체등위(4급)가 같은 귀가자인 청구외 김○○의 경우에는 보충역으로 병역처분을 하였음에도 불구하고 청구인에게는 현역병 재입영대상자로 병역처분한 것은 형평에 어긋나므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제17조 및 동법시행령 제26조의 귀가자 처리규정과 병역법 제14조의 규정에 의하여 병무청장이 정한 병역처분기준에 따라 신체등위 4급 판정을 받았을지라도 현역병 입영대상자로 처분할 수 있으므로, 입영부대의 장이 신체등위 4급 판정을 받은 청구인을 1994년도 병역처분기준을 적용하여 현역으로 복무시켜야 함에도 불구하고 귀가시킨 것은 착오이다. 나. 청구인과 학력(대학), 신체등위(4급)가 같은 청구외 김○○의 경우에는 1999년도 병역처분기준을 적용하여 보충역으로 처분한 것이고, 청구인의 경우에는 1994년도 징병신체검사를 받은 현역병 입영대상자로, 1994년도 병역처분기준에 의하여 대학이상 신체등위 4급 판정을 받은 자에 해당되어 현역병 재입영대상자로 처분하여야 하며, 1994년도에 신체검사를 받고 이미 현역으로 입영한 학력이 대학이상이고 신체등위 4급 판정을 받은 자들과 형평에 어긋나지 아니하다. 다. 병역의무는 국가안보 수호를 위한 헌법상의 의무이므로 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지함은 물론 그 면탈을 방지하기 위한 공익상의 이익이 매우 크다고 할 것이므로 당사자의 이익이나 권리보다는 의무에 주안점이 있어 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제14조, 제16조, 제17조 병역법시행령 제20조, 제25조, 제26조, 병역법시행규칙 제21조 징병신체검사등검사규칙 제17조 현역병입영업무에관한자체내규 제31조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적증명서, 귀향(귀가)증명서, 현역병 재입영처분통지서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인의 병적기록표의 병역처분란에 의하면, “1994. 4. 16. 현역병 입영대상자이고, 1999. 6. 22. 육군 제○○보충대대에서 귀가처분을 받은 것”으로 기재되어 있다. (나) 육군 제○○보충대대장이 1999. 6. 25. 발행한 귀향(귀가)증명서에 의하면, 청구인의 귀향(귀가)병명은 “척추강 협착증”이고, 체격등위는 “4급”이며, 입영일자는 “1999. 6. 22.”로 기재되어 있다. (다) 육군 제○○보충대대장이 1999. 6. 28. 피청구인에게 송부한 청구인의 진단서에 의하면, 청구인의 병명란에는 “척추강 협착증”으로 기재되어 있고, 현재까지의 치료경과란에는 “2년 반전부터 요반부통, 간헐적 파행 등 증상이 있음”으로 기재되어 있으며, 급수란에는 “4급”이라고 기재되어 있다. (라) 피청구인이 작성한 1999. 7. 26. 귀가처리자 연명부에 의하면, 청구외 김○○는 귀가시병명이 “수핵탈출증”이고, 귀가신체등위는 “4급”이며, 학력은 “대학”이고, 병역처분은 “보충역(공익근무요원)”이라고 기재되어 있다. (마) 병무청장이 1996. 3. 13. 각 지방병무청장 등에게 시행한 “1996년도 병역처분변경 및 귀향자 중 신체등위 4급자 병역처리”라는 공문에 의하면, “병역법 제16조 및 동법시행령 제20조를 근거로 1994년도 수검한 현역병 입영대상자로서 입영부대 신체검사에서 신체등위 4급으로 귀향된 사람에 대한 병역처리는 현역병 입영. 단, 고등학교 중퇴 신체등위 4급자는 보충역으로 처분한다”라고 기재되어 있다. (바) 병무청장이 정한 1994년도 및 1999년도 병역처분 기준은 다음과 같다.

(사) 병무청장이 정한 1999년도 현역병 입영계획서의 입영기준란에 의하면, “1994년 징병신체검사를 받은 대학 신체등위 4급자”는 현역병 입대상자로 기재되어 있다. (아) 피청구인은 1999. 7. 21. 청구인에 대하여 재검사를 실시하지 않고 현역병 재입영대상자로 결정을 하고, ○○청장이 1999. 7. 26. 청구인에 대하여 이를 통지하였다. (2) 살피건대, 병역법 제17조의 규정에 의하면, 입영부대의 장은 입영신체검사의 결과 현역복무에 적합하지 아니하거나 질병 또는 심신장애로 15일이상의 치유기간이 필요하다고 인정되는 사람에 대하여는 신체등위 또는 치유기간을 명시하여 귀가시킬 수 있고, 지방병무청장은 귀가한 사람으로서 신체등위가 명시된 사람은 그 신체등위에 따라 보충역ㆍ제2국민역 또는 병역면제의 처분을 하고, 치유기간이 명시된 사람(신체등위 7급인 사람을 포함한다. 이하 같다)은 재입영시키거나 재검사를 할 수 있으며, 다만 신체등위가 명시된 사람중 병명ㆍ병력 등을 감안하여 필요한 재검사를 실시할 수 있도록 되어 있는 바, 피청구인은 입영부대의 장이 최초 징병신체검사일이 속하는 1994년도의 병역처분기준을 적용하여 청구인의 귀가조치여부를 판단하여야 함에도 불구하고 1999년도의 병역처분기준을 잘못 적용하여 청구인을 귀가시킨 것은 입영부대의 장의 착오에 기인한 것이라 판단하고 이를 시정하는 의미에서 이 건 처분을 한 것이므로 적법ㆍ타당하다고 주장하나, 설사 입영부대의 장이 청구인에 대한 병역처분기준을 잘못 적용했다 하더라도 이를 시정하기 위해서는 피청구인은 청구인에 대한 귀가처분을 행한 입영부대의 장이 이를 직권으로 시정하도록 요구하거나 병역법 제17조제3항 단서 및 동법시행령 제26조제1항의 규정에 의하여 피청구인이 직접 청구인에 대하여 재검사를 실시하여 그 신체등위에 따라 병역처분을 하는 방법을 선택할 수는 있을 것이나 그외에 피청구인이 입영부대의 장의 잘못된 처분을 직권으로 시정할 수 있는 권한을 병역법령 어디에서도 부여받은 바 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 법령에 정해진 절차에 의하여 재검사실시 등의 조치를 하지 아니하고 바로 청구인에 대하여 재입영을 명한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-05711

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제20조

병역법시행규칙 제21조

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현역병재입영처분취소청구

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병역법시행규칙 제21조 병역법시행령 제20조

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