국민권익위원회 1999-05044, 1999. 9. 20., 기각

【재결요지】 사 건 99-05044 국적이탈허가신청거부처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 미합중국 ○○주 ○○시 ○○가 567번지 대리인 한중법무법인(담당변호사 이 ○ ○) 피청구인 법무부장관 청구인이 1999. 7. 20. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 4. 10. 청구인에 대하여 한 국적이탈허가신청거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1980. 5. 4. 미국에서 출생함으로써 출생과 동시에 미국 국적과 한국 국적을 동시에 취득하고 현재 미국에 거주하고 있는 자로서, 1998. 3. 24. ○○총영사관을 통하여 한국국적이탈허가를 신청하였으나, 피청구인은 1998. 5. 2. 청구인의 병역필 또는 병역면제증명서를 보완해 줄 것을 요청하였고, 이에 대한 보완이 없자 1999. 4. 10. 국적이탈허가신청거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 국적이탈허가신청일 현재 만 17세의 남자로서, 신청당시의 구 국적법 제12조제5호 및 구 국적법시행령 제2조에 의하면 국적을 이탈하고자 하는 자는 국적이탈신청서에 이중국적자임을 증명하는 서류를 첨부하여 법무부장관에게 국적이탈허가신청을 하면 될 뿐, 그 밖에 다른 절차나 조건이 정하여 있지 아니함에도 불구하고, 피청구인은 법무부내부의 사무처리준칙인 국적업무처리지침 제17조에서 17세이상 징병대상자의 경우 병역필 또는 병역면제증명서를 갖추어 신청할 것을 규정하고 있음을 근거로 동 신청서를 반려하였는 바, 국적업무처리지침은 법무부내부의 사무처리기준에 불과하고, 대외적으로 국민을 기속하지 아니하므로 이에 근거하여 청구인의 신청을 거부한 것은 위법ㆍ부당하다. 나. 또한 민원사무처리기준표에 의하면 국적이탈허가신청은 즉시 처리하도록 규정하고 있는 바, 구 국적법에 의하여 즉시 허가를 해 주었어야 함에도 불구하고, 정당한 이유없이 이를 1년 이상 지연한 것은 피청구인의 재량권 남용이나 일탈이 아닐 수 없다. 다. 따라서 청구인의 국적이탈허가신청은 신청당시의 구 국적법 및 동법시행령에 따른 적법한 것이므로 피청구인은 국적이탈을 허가하여야 할 것인바, 설령 신청후 개정된 국적법(1998. 6. 14.시행)을 적용한다 하더라도 청구인은 신청당시 만 18세가 되지 아니한 자로서 병역법의 규정에 의한 제1국민역에 편입되지 아니하였고, 개정법에 의하면 그에 해당되지 아니하는 자는 만 22세가 되기 전까지 하나의 국적을 선택하여 신고만으로써 국적을 이탈할 수 있도록 하였으므로, 청구인의 국적이탈허가신청을 신고로 전환하여 이를 수리하여야 한다. 라. 미국 연방법 8편 3장 1481조 a항에서는 미국국적자가 18세 이후 외국국가의 군대에 입대하는 경우 미국 국적을 상실한다고 규정하고 있고, 동법 부칙 50장 453조에서는 미국 국적을 가진 남자의 경우 18세가 된 이후 미국정부에 등록하여야 한다고 규정하고 있는 바, 청구인이 18세가 되어 미국국민으로 등록하고, 한국 국적을 포기하기 위하여 한국 군대에 입대하는 경우 미국법에 의하여 미국 국적도 상실하게 되어 한국 국적을 원천적으로 포기할 수 없게 되므로, 이 건 처분은 이중국적자의 권리를 침해하는 위법ㆍ부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 법적 효력이 없다고 주장하는 국적업무처리지침은 행정명령의 일반적인 형식의 하나로서 법무부의 국적사무처리에 있어 내부적 사무기준을 정함과 동시에 헌법 및 국적법의 내용을 보충하는 법규적 성질도 함께 갖추고 있다고 할 것인 바, 법률에 의하여 피청구인에게 부여된 국적결정권이 자의적이고 비합리적으로 행사되는 것을 막고 재량권의 한계내에서 행사되기 위해서는 합헌적ㆍ합법적인 동시에 합리적ㆍ객관적인 기준이 필요하므로, 국적법에서 국적이탈허가기준에 관한 사항을 동 지침으로 위임한다는 명시적 규정이 없다고 하더라도 이는 모법을 보충하는 법규로서의 성질을 가진다고 할 것이며, 국민의 병역의무를 정하고 있는 헌법의 정신에도 반한다고 할 수 없다. 나. 본 신청서류는 외교행랑을 통하여 외교통상부를 거쳐 1998. 4. 2. 법무부에 정식 접수되었고, 청구인 신청서류외에 요건에 적합한 다른 국적관련신청서류는 즉시 허가가 되었으나, 청구인의 경우는 병역관계를 증명할 서류를 제출하지 아니하여 청구인에게 보완서류를 제출할 것을 요구하였는 바, 청구인이 이에 응하지 아니함에 따라 지연된 것일 뿐 재량권을 남용하거나 일탈한 사실이 없다. 다. 청구인은 제1국민역에 편입되기 전에 국적이탈허가신청을 하였으나, 개정 국적법은 청구인이 국적이탈허가신청을 한 1998. 3. 24.에는 시행되지 아니하였고, 국적이탈에 관한 규정에 대하여 개정 국적법 부칙에서 시행에 관한 특례를 규정한 바가 없으므로, 청구인의 주장은 이유없다. 라. 국제법상 어떤 사람이 자국민인가를 각국의 법령에 의하여 결정하는 것은 각국의 권한에 속하고, 개인이 어느 국가의 국적을 가지는가의 문제는 그 국가의 법령에 의하여 결정되는 것이므로, 이중국적자가 어느 한 국적을 포기하려는 경우에 그 포기하려는 국적 소속국의 법령에 의하여 필요한 조건을 충족하여야 할 것인 바, 이 건 처분이 미국 연방법과 충돌되어 이중국적자의 권리를 침해한다는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구 국적법(법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제12조제5호 구 국적법시행령(대통령령 제15807호로 개정되기 전의 것) 제2조 국적법 제12조 및 동법시행령 제16조제3항ㆍ제4항 병역법 제8조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 국적이탈신고서, 국적이탈신청보완서류제출요청서, 국적이탈허가신청서반려서, 법무부 예규인 국적업무처리지침 및 청구인이 제출한 출생증명서, 국적이탈허가신청서, 반려안내서 등 각 서류의 기재에 의하면, 청구인이 1980. 5. 4. 출생한 사실, 청구인이 아직 만 17세인 1998. 3. 24. 국적이탈허가를 신청한 사실, 피청구인이 1998. 5. 2. 청구인에게 국적업무처리지침에 근거하여 병역필 또는 병역면제증명서를 제출하여 줄 것을 요청한 사실, 피청구인이 청구인의 보완서류미제출을 이유로 1999. 4. 10. 청구인에 대하여 이 건 처분을 한 사실을 각각 인정할 수 있다. (2) 살피건대, 구 국적법과 구 국적법시행령에서 이중국적자가 국적을 이탈하기 위하여는 법무부장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으면서 그 허가의 요건에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하는 점에 비추어 보면, 피청구인에게 그 허가여부의 판단에 관하여 일정한 재량을 부여한 것으로 보아야 할 것이므로, 피청구인이 국적이탈허가여부를 결정함에 있어서는 관계법령의 규정과 취지를 전반적으로 살펴 그 허가를 거부할 만한 공익상의 필요와 청구인의 기본적 인권의 침해 및 불이익 등을 비교 교량하여 행사하여야 할 것이다. 국적이탈의 자유는 헌법 제14조의 거주ㆍ이전의 자유에 내포되는 것으로서 헌법상 보장되는 국민의 자유권적 기본권의 하나이나, 절대적ㆍ무제한적으로 보장되는 자유라고는 볼 수 없고, 무국적자가 되기 위한 경우라거나 탈세 또는 병역기피를 목적으로 한 경우에는 국적이탈의 자유가 합리적인 범위내에서 제한될 수 있는 바, 청구인은 국적이탈허가신청당시 병역의무의 이행을 눈앞에 두고 있는 자로서 대한민국의 국적을 이탈하게 되면 실질적으로 병역을 기피하게 되는 결과가 되는 점, 청구인은 1980년에 미국에서 태어나 1982년에 귀국한 이래 약 13년간을 국내에서 줄곧 생활하다가 1995년에 다시 미국으로 건너가 현재까지 약 4년간 미국에서 학업을 계속하고 있으나, 부친은 국내에 거주하고 있어 청구인의 생활근거지가 미국이라고는 할 수 없는 점, 청구인에게 병역의무를 다하게 하더라도 그것이 청구인에게 특별히 가혹한 결과로 된다고 보이지는 아니하는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 이 건 처분을 함으로써 달성하려는 공익상 필요에 비하여 청구인의 불이익이나 권리침해가 지나치게 커 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없으므로, 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-05044

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