국민권익위원회 1999-05038, 1999. 11. 8., 인용

【재결요지】 사 건 99-05038 경상남도문화재지정처분등무효확인등청구 청 구 인 조 ○ ○ 경상남도 ○○시 ○○동 45-1 ○○아파트 302동 1903호 피청구인 경상남도지사 청구인이 1999. 8. 5. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제39회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1. 피청구인이 1998. 1. 15. 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡에 대하여 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○로 지정한 처분은 무효임을 확인한다. 2. 청구인의 나머지 청구는 이를 모두 각하한다. 【청구취지】 (주위적 청구) 1. 주문 1.과 같다. 2. 피청구인이 1998. 9. 17. 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡ 등 13,854㎡에 대하여 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○ 보호구역지정처분은 무효임을 확인한다. 3. 피청구인이 1999. 6. 8. 청구인에 대하여 한 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○ 보호구역조정거부처분은 무효임을 확인한다. (예비적 청구) 1. 피청구인이 1998. 9. 17. 피청구인이 1998. 9. 17. 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡ 등 13,854㎡에 대하여 경상남도 문화재 제○○호 산청 ○○ 보호구역지정처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인이 1999. 6. 8. 청구인에 대하여 한 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○ 보호구역조정거부처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인이 1998. 1. 15. 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡를 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○로 지정ㆍ고시(이하 “이 건 지정처분”이라 한다)하였고, 1998. 9. 17. 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡ 등 13,854㎡를 산청 ○○ 문화재보호구역으로 예정고시를 한 후 1998. 11. 13. 산청 ○○ 문화재보호구역을 예정고시와 같이 확정하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 1997. 12. 31.(1998. 1. 15. 고시) 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡를 산청 ○○라는 경상남도문화재(기념물)로 지정하였으나, 12,181㎡중 산청 ○○ 3,300㎡를 특정하지 않은 채 막연히 지정하였기 때문에 가장 중요한 부분의 내용이 불분명하고, 행정처분의 목적물이 없으며, 1998. 8. 29. ○○위원회에서 이 건 지정구역이 명시된 도면을 첨부하여 이 건 보호구역 지정을 의결하였다 하여 이 건 지정처분의 하자는 치유될 수 없다. 나. 산청 ○○를 도문화재로 지정할 때 표출된 문화재를 근거로 합리적으로 지정하여야 하나, 지정구역안에는 표출된 문화재가 하나도 없음에도 불구하고 피청구인이 문화재보호법 및 경상남도문화재보호조례의 규정의 “문화재”에 관한 법리를 오해하여 지정한 것이다. 다. 경상남도문화재(기념물) 지정처분은 행정절차법 제42조제1항 및 경상남도문화재보호조례 제13조에 위반하여 고지하거나 지정서를 교부하지 아니한 절차상의 중대한 하자가 있다. 라. 경상남도문화재보호조례시행규칙 제7조에 규정된 보호구역지정기준에 의하면, 도기념물중 사지는 담장 또는 경계선에서 5m 내지 30m 이내의 구역을 보호구역으로 지정한다고 규정되어 있으나, 피청구인은 합리적인 이유없이 토지 전부를 임의로 이 건 보호구역으로 과잉지정하였고, 산청 ○○에 남아 있는 유구 및 유물 13점중 보호구역내에는 현재 유물 5점만 존재하고 있어 토지 전부를 이 건 보호구역으로 지정할 합리적인 근거가 없으며, 보물 제72호 및 제73호로 지정된 경상남도 ○○군의 ○○석탑과 △△석탑이 있는 단속사지의 경우에는 더 가치가 있음에도 불구하고 경상남도문화재(기념물) 지정이나 보호구역 지정이 되어 있지 않아 형평성에 문제가 있다. 마. 따라서 이 건 지정처분은 지정에 중대하고 명백한 잘못이 있어 당연무효이고, 무효인 지정처분에 따라 이 건 보호구역 지정처분 및 보호구역조정거부처분을 한 것도 당연히 무효이며, 설사 무효가 아니더라도 재량권을 일탈한 것이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 산청 ○○는 현재 다수의 문화재급의 사찰 석물이 남아 있을 뿐만 아니라 진관, 혜월 △△의 비문으로 인하여 고려 불교의 변천과정을 이해하는데 중요한 위치를 차지하고 있고, 각종 고문헌에 주요 사찰로 기록되어 있으며, 문화재급 석물이 다수 방치되어 귀중한 유물들이 하나씩 사라져 가고 있는 안타까운 현실에서 피청구인이 법적으로 이 유물들을 보호할 목적으로 산청 ○○를 도기념물로 지정한 것이다. 나. 산청 ○○는 피청구인이 도기념물 제○○호로 지정하였고, 1998. 1. 15. 경남 공보에 고시함으로써 효력이 발생하였기 때문에 이 건 지정처분 취소청구는 역수상 180일을 경과하였으므로 각하되어야 한다. 다. 청구인은 피청구인이 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡를 산청 ○○라는 도문화재(기념물)로 지정할 때 3,300㎡를 특정하지 않은 채 막연히 지정하였기 때문에 무효이라고 주장하나, 지정구역 3,300㎡에 대한 경계측량을 단시일내에 하지 못함에 따라 구역선을 명시하지 않았던 것이고, 이는 차후 보호구역 지정시 확정할 예정이었으며, 이 하자는 후에 1998. 8. 29. ○○위원회에서 산청 ○○ 지정구역과 보호구역의 경계선이 구체적으로 명시된 도면을 첨부하여 지정하기로 의결하였고, 1998. 9. 17. 경남 고시 제1998-220호로 고시하였으며, 1998. 11. 13. 이 건 보호구역 지정처분으로 치유되었고, 청구인이 이 건 보호구역 지정에 잘못되었다고 이의신청을 제기하였으나 1999. 5. 20. 경상남도○○위원회에서 거부처리되었다. 라. 청구인은 표출된 문화재는 하나도 없음에도 불구하고 피청구인은 문화재보호법 및 경상남도문화재보호조례의 규정의 “문화재”에 관한 법리를 오해하여 지정하였다고 주장하나, 사지를 기념물로 지정할 때에는 표출된 문화재가 있고 없음에 따라 지정하는 것이 아니라 옛날 사찰의 건물터는 물론이고 부속된 구조물 등이 존재하는 절터 전체를 지정하는 것이 문화재 지정의 관례이다. 마. 청구인은 피청구인이 합리적인 이유없이 토지 전부를 임의로 이 건 보호구역으로 과잉지정하였다고 주장하나, 경상남도문화재보호조례시행규칙 제7조에 규정된 보호구역지정기준에 의하면, 사지, 사우지, 전묘지, 고궁 등은 담장 또는 경계선에서 5m 내지 30m 이내의 구역이라고 되어 있고, 동시행규칙 제7조제2항에는 도지사는 자연적, 인위적 조건 기타 특수한 사정으로 특히 필요하다고 인정 할 때에는 제1항의 보호구역의 지정기준을 확대 또는 축소할 수 있다고 규정되어 있다. 바. 청구인은 보물 제72호 및 제73호로 지정된 경상남도 ○○군의 ○○석탑과 △△석탑이 있는 단속사지의 경우에는 도문화재(기념물) 지정이나 보호구역 지정이 되어 있지 않아 형평성에 문제가 있다고 주장하나, 문화재를 지정하는 순서는 가치의 있고 없음에 따라 완급을 정하는 것이 아니라 훼손이 우려되는 문화재를 우선 지정하여 법적인 보호장치를 마련함으로써 문화재를 보호하고자 하는데 궁극적인 목적이 있고, 산청 ○○의 경우 ○○군립 응석공원 인근지역으로 다수인의 왕래가 심한 곳이며 귀부의 목을 잘라가고 석물이 하나씩 반출되는 현실을 방지하기 위하여는 이 건 지정처분이 시급하였다. 사. 청구인은 이 건 지정처분이 행정절차법 제42조제1항 및 경상남도문화재보호조례 제13조에 위반하여 고지하거나 지정서를 교부하지 아니한 절차상의 중대한 하자가 있다고 주장하나, 1997. 12. 31. 이 건 지정을 결정하여 1998. 1. 15. 경남고시 제1998-4호로 경남공보에 고시하였고, 이 건 보호구역 지정은 1998. 9. 17. 경남 고시 제1998-220호로 경남공보에 고시하였으며, 경상남도문화재보호조례 제13조의 규정에 의하면, 무형문화재의 보유자에게만 지정서를 교부하도록 하고 있다. 아. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없으므로 이 건 청구는 각하 또는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 문화재보호법 제8조 내지 제12조, 제55조, 제58조 문화재보호법시행령 제2조 경상남도문화재보호조례 제11조 내지 제15조 경상남도문화재보호조례시행규칙 제4조, 제7조, 제8조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 문화재 지정신청서, 경상남도 고시 제1998-4호, 경상남도 고시 제1998-220호 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) ○○군수가 1997. 4. 9. 피청구인에게 문화재 지정신청을 한 공문에 의하면, 신청사유란에 “경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 소재 ○○(3,300㎡)에 대하여 신라시대의 사찰지로 현재 확인된 3개의 건물지를 중심으로 거북 2개와 우물, 담장 등으로 형성된 사지로 잘 나타나고 있으며, 현존의 상태가 잘 보존되어 사찰가람 배치의 연구자료가 될 것이 사료됨”이라고 기재되어 있고, 산청 ○○의 지정구역 도면은 첨부되어 있지 않다. (나) 1997. 5. 21. 경상남도 문화재위원인 안춘배의 조사보고서에 의하면, “현재 □□에 남아 있는 관련 유물은 세진교비, 우물, 부도 옥개석 등 13개가 있고, □□는 산청현내의 대표적인 사찰이었으나, 신라때 창건이라고 전할 뿐 정확하게 언제 누구에 의하여 창건되었는지는 확실하지 않다”라고 기재되어 있다. (다) 피청구인은 산청 ○○에 대하여 1997. 12. 16. 경상남도○○위원회의 회의를 거쳐 1997. 12. 31. 도문화재지정을 결정하고, 1998. 1. 15. 경상남도 고시 제1998-4호로 다음과 같이 고시(지정구역 도면은 첨부하지 않음)하였으며, 이 건 지정구역의 토지소유자인 청구인에게 도문화재 지정통지를 하지 아니하였고, 도문화재지정서도 교부하지 아니하였다. (라) 경상남도○○위원회는 1998. 8. 29. 사지의 원형보전과 훼손방지를 위하여 보호구역 13,854㎡를 지정하도록 의결(지정구역과 보호구역 지정도면을 첨부함)하였고, 피청구인은 1998. 9. 17. 경상남도 고시 제1998-220호로 이 건 보호구역을 다음과 같이 지정예정고시(지정구역과 보호구역 지정도면은 첨부하지 않음)를 하였으며, ○○군수가 1998. 9. 25. 청구인에게 이 건 보호구역 지정예정고시문을 통지하였다. 도문화재지정등예정고시 문화재보호법 제55조, 행정절차법 제46조, 경상남도문화재보호조례 제11조, 제12조, 제15조의 규정에 의거 다음과 같이 도문화재 지정 및 보호구역지정 등을 예정고시합니다. 1998년 9월 17일 경 상 남 도 지 사

1. 도문화재지정 등에 의견이 있는 이해당사자는 통지를 받은 날로부터 20일이내에 전화, 팩스, 문서 등의 방법으로 다음 장소에 의견을 제출하여야 한다. 의견제출의 서식은 따로 없으며 이의 신청자의 주소, 성명 및 당해문화재의 명칭 및 의견을 표시하면 됩니다. 제출처 : 경상남도 문화체육과 문화재계 2. 도문화재지정 및 보호구역 지정등으로 인한 사유권행사 지장에 관한 이의신청의 경우에는 이의 신청을 제기할 수는 있어도 문화재보호법 제1조의 규정에 의한 공익우선의 원칙에 의거 받아들여지지 않음을 이해하여 주시기 바랍니다. 3. 소정기일내에 의견제출이 없을 때는 별도의 고시없이 이 고시로 동조례 제14조의 고시에 가름함을 알려드립니다. 4. 이의신청기간 경과후라도 도문화재 지정등이 현저히 부당할 때는 처분이 있은 날로부터 180일, 안날로부터 90일이내에 행정심판 등을 제기할 수 있음을 알려 드립니다. (마) 청구인이 1998. 10. 1. ○○군수에게 “문화재로 지정된 토지는 문화재적 가치가 없고 또한 선조때부터 소유한 토지로서 문화재적 가치를 가진 명확한 사료도 없을 뿐만 아니라 문화재로서의 보존가치가 없다고 판단되어 도문화재의 해제요청을 하며, 만약 문화재로 보존가치가 있어 지정된다면 사적 재산권 보호측면에서 토지소유자가 문제의 건이 이해될 수 있도록 최소한의 면적(표출된 문화재를 한곳으로 집결)으로 지정하여 달라고 재심을 신청하였고, ○○군수는 1998. 11. 3. 피청구인에게 이 건 보호구역을 13,854㎡에서 1,132㎡로 축소하여 달라고 재심신청서를 제출하였다. (바) 피청구인이 1998. 11. 13. 도문화재 지정등 확정 공문에 의하면, “문화재지정 등 예정공고를 하였던 바 이해관계 도민들로부터 이의신청이 접수되어 1998. 11. 3. 도○○위원회에서 재심의를 거친 결과, 다음과 같이 문화재지정, 보호구역지정 등을 확정하고자 합니다. 문화재보호조례 제14조에 의한 고시절차는 경남 고시 제1998-220호로 가름합니다”라고 기재되어 있어 산청 ○○의 보호구역을 예정고시와 같이 확정하였으나, 이 건 보호구역에 대하여 확정고시는 하지 아니하였다. (사) ○○군수가 1998. 11. 3. 제출한 청구인의 재심신청에 대하여는 1999. 5. 20. 경상남도○○위원회에서 “절과 관련된 석조물이 폐사지내에 넓게 흩어져 분포하고 있으므로 축소조정은 불가하다”고 의결하였으며, 피청구인은 1999. 6. 8. ○○군수에게 거부사실을 청구인에게 통보하도록 하였고, ○○군수는 1999. 6. 12.경 청구인에게 전화로 통지하였다. (아) 청구인은 1999. 7. 20. 피청구인에게 이 건 지정처분의 위치도면 등에 대하여 정보공개청구를 하였고, 피청구인은 1999. 7. 26. 이를 공개하였다. (2) 첫째로, 1998. 1. 15. 이 건 지정처분의 무효확인청구에 대하여 살피건대, 문화재보호법 제55조제1항에 의하면, 시ㆍ도지사는 그 관할구역안에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 경상남도문화재보호조례 제11조 내지 제14조의 규정에 의하면, 도지정문화재는 도지사가 문화재를 위원회의 자문을 받아 지정하며, 도지정문화재로 지정하였을 때에는 그 취지를 도보에 고시하고, 당해 문화재의 소유자, 점유자 및 관리자에게 지정서를 교부하여야 하며, 지정의 효력은 도보에 고시한 날로부터 시행하도록 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 경상남도 ○○군 ○○읍 내리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡를 산청 ○○로 지정함에 있어 지정구역을 구체적으로 특정하여 지정하여야 함에도 불구하고 지정구역에 대한 도면 등을 작성하지 아니함으로써 지정구역이 불분명한 상태에서 지정ㆍ고시하였고 피청구인도 이를 인정하고 있는 사실, 지정ㆍ고시한 후 문화재지정서를 교부하지도 아니한 사실 등에 비추어 볼 때, 사회통념상 산청 ○○로 지정된 3,300㎡가 구체적으로 어디인지를 알 수 없으므로 이 건 지정처분은 내용이 불명확하거나 불확정한 행정처분으로서 내용상 그 흠이 중대하고 명백한 경우에 해당하여 당연무효라 할 것이다. 한편, 피청구인이 이 건 보호구역 지정으로 하자가 치유되었다고 주장하나, 피청구인이 도○○위원회의 심의를 거쳐 1998. 9. 17. 경남 고시 제1998-220호로 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 전체 면적인 12,181㎡ 등 13,854㎡을 보호구역으로 고시한 것은 예정고시한 것에 불과하므로 이해당사자의 의견을 들은 후 도○○위원회의 재심의를 거쳐 이 건 보호구역을 확정하고 이를 다시 고시하여야 함에도 불구하고 1998. 11. 13. 이 건 보호구역을 예정고시와 같이 확정한 후 이를 다시 고시하지 아니하였으므로 이 건 보호구역지정의 효력이 발생하지 아니하였다 할 것이고, 따라서 이 건 지정처분의 하자가 치유되었다고 할 수 없을 것이다. 둘째로, 1998. 9. 17. 보호구역처분의 무효 또는 취소청구에 대하여 살피건대, 행정심판법 제2조의 규정에 의하면, 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 1999. 9. 17. 경남고시 제1998-220호로 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 전체 면적인 12,181㎡ 등 13,854㎡를 이 건 보호구역으로 예정고시한 것에 불과한 것으로서, 예정고시로 인하여 청구인의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주었다고 볼 수 없으므로 이를 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 건 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라고 할 것이다. 셋째로, 1999. 6. 8. 보호구역조정거부처분의 무효 또는 취소청구에 대하여 살피건대, 행정청이 국민으로부터 신청을 받고 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 이러한 근거가 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라 할 수 없다 할 것인 바, 문화재보호법 제8조ㆍ제12조ㆍ제58조 및 경상남도문화재보호조례 제12조의 규정에 의하면, 도문화재보호구역의 지정 및 해제는 도지사가 할 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고 도문화재보호구역으로 지정된 토지의 소유자가 피청구인에게 도문화재보호구역의 조정에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없으며, 또한, 도문화재보호구역으로 지정된 토지의 소유자에게 이 건 보호구역처분의 조정을 신청할 조리상의 권리가 있다고도 볼 수 없어 피청구인의 보호구역조정거부행위는 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구중 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 772-4번지 12,181㎡중 3,300㎡에 대하여 경상남도문화재 제○○호 산청 ○○로 지정한 처분의 무효확인을 구하는 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 청구인의 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-05038

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 참조조문 ]

경상남도문화재보호조례 제11조 제12조 제13조

문화재보호법 제1조 제8조 제55조

행정심판법 제2조

경상남도문화재보호조례시행규칙 제7조

행정절차법 제42조 제46조

[ 사건명 태그]

경상남도문화재지정처분등무효확인등청구