국민권익위원회 1999-03246, 1999. 6. 25., 기각

【재결요지】 사 건 99-03246 제41회사법시험제1차시험불합격처분취소등청구 청 구 인 임 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 96-3 (10/10) 피청구인 행정자치부장관 청구인이 1999. 5. 10. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제23회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1. 청구인의 청구중 피청구인이 1998. 4. 24. 청구인에 대하여 한 제41회사법시험제1차시험불합격처분의 취소를 구하는 청구는 이를 기각한다. 2. 청구인의 나머지 청구는 이를 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 1998. 4. 24. 청구인에 대하여 한 제41회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 2. 청구인은 경제법 문제에서 틀린 것이 없는데도 피청구인은 4개의 문제가 틀렸다고 발표를 하였는 바, 틀린 문제를 특정하여 그 사유를 밝혀라. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999년도에 실시한 제41회사법시험제1차시험에 응시하여 평균 81.48점을 받았으나 합격 평균점수인 81.75점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제41회사법시험제1차시험 과목 중 민법 3문제, 형법 2문제 및 형사정책 2문제에는 피청구인이 선정한 정답이 잘못되었거나 두개의 정답이 있는 바, 청구인이 선택한 지문을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제1항에 의하면 명의신탁약정은 무효이고 동조제2항에 의하면 명의신탁약정에 의하여 직전 등기명의자와 명의수탁자사이에 행해진 등기에 의해서는 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는 바, 민법 문제 중 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 체결하였다. 乙은 자기의 자금출처 및 재산 보유상황을 은닉하기 위하여 丙의 이름으로 등기해두기로 丙에게 양해를 구해두었다. 乙이 甲에게 잔금을 지급하면서 소유권 이전등기는 丙의 명의로 해줄 것을 부탁하여 甲은 그렇게 해주었다. 이 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제에서 지문 ① 甲으로부터 丙에게로의 이전등기가 경료되면 丙이 소유권을 취득한다는 지문은 丙이 소유권을 취득할 수 없으므로 틀린 지문이고, ② 乙과 丙사이에는 유효한 명의신탁계약이 체결된 것이다는 지문은 乙과 丙사이의 명의신탁은 무효이므로 틀린 지문이며, ③ 甲과 丙사이에는 유효한 매매계약이 체결된 것이다는 지문은 甲과 丙사이는 매매당사자가 아니므로 틀린 지문이고, ④ 丙은 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 지문은 丙은 甲에게 아무런 권리가 없으므로 틀린 지문이며, ⑤甲과 乙사이의 부동산 매매계약은 무효이다는 지문은 명의신탁의 무효는 원 매매계약에는 영향을 미치지 않으므로 틀린 지문이므로 위 지문은 모두 틀렸으므로 정답이 없다. 다. 민법 문제 중 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여야 한다”는 설명은 틀리므로 정답이 되어야 한다. 명의대여에 의한 경우도 민법 제125조의 대리권수여의 표시에 해당하고, 민법 제125조의 표현대리가 성립하려면 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시 하여야 하는데 여기서 제3자라 함은 대리행위의 “상대방”이 아니라 “상대방이 될 자”를 가르키는 바, 위 지문상의 상대방은 특정의 제3자를 의미하는 개념이 되고 불특정의 상대방은 제외되기 때문에 위 지문의 “표시는 상대방에 대하여”라는 부분은 잘 못된 것이고 “표시는 상대방이 될 자에 대하여” 혹은 “표시는 제3자에 대하여”라는 표현으로 변경되어야 옳다. 따라서 위 문제는 답이 두개이다. 라. 민법 문제 중 비용상환청구권과 관련된 문제에서 보기 중“㉡ A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우…건물에 대하여 유치권을 가진다.”는 것과 관련하여 채무불이행 등을 이유로 계약이 해지된 경우, 그 이후의 비용지출은 불법점유하의 비용이기 때문에 유치권의 성립이 부정되나(민법 제320조제2항), 다만, 비용지출이 채무불이행전에 생겼다면 유치권의 성립가능성을 배제할 수 없는 바, 위 ㉡은 비용지출이 채무불이행 전ㆍ후 어느 시점인지 명확하지 아니하여 유치권이 성립되지 않은 경우가 있으므로 위 ㉡은 옳다고 할 수 없다. 따라서 위 문제는 정답이 없어 모두 맞는 다고 하여야 한다. 마. 형법 문제 중 타당하지 않은 것을 찾는 문제에서 지문 “③ 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 그 1인이 체포를 면하려고 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다.”와 “⑤ 강도의 공범 중 1인의 행위로 피해자에게 상처를 입게 하였지만 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었다고 인정되는 나머지 공범은 강도상해죄의 죄책이 없다.”는 지문은 모두 정답이 가능하다. 대법원은 다른 공범자에게 폭행ㆍ협박에 대한 예견가능성이 있는 가에 따라서 공동정범의 성립 여부를 검토하기 때문에 위 지문 ③과 ⑤는 “나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면”이라는 내용을 적시했어야 함에도 예견가능성이 있었느냐 없었느냐에 대한 가장 중요한 핵심을 빠뜨렸기 때문에 위 두 지문은 경우에 따라서는 맞을 수도 있고 틀릴 수도 있기 때문에 둘 모두 정답이 될 수 있다. 바. 형법 문제 중 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제의 중 “④ 프랑크 공식은 중지미수의 법적 성격과 무관하다.”를 정답으로 하였다면 명백히 오류이다. 중지미수의 법적성격은 중지미수를 특별하게 취급하는 이유가 무엇인가에 대한 견해의 대립이고(이에 대한 학설로서는 형사정책설, 법률설, 결합설 등을 들 수 있다) 프랑크 공식은 중지미수의 성립요건 중 자의성판단에 관한 견해 중의 하나이기 때문이다. 사. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」를 정답으로 처리했다면 이는 명백한 오류이다. 왜냐하면 three strike out 제도는 특별예방주의가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하려는 신고전주의 이론의 대표적인 예이기 때문이다. 따라서 위 문제의 정답은 없다. 아. 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “③ 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자의 석방”도 정답으로 처리하여야 한다. 왜냐하면 이들을 석방하는 것은 벌금을 낼 능력이 있는 자는 형을 집행하고, 낼 능력이 없는 자는 형을 집행하지 않는 불합리한 결과가 되기 때문이다. 즉 범죄자간의 불평등뿐만 아니라 국가 형벌권행사의 불공정ㆍ차별적 집행, 나아가 벌금을 낼 수 없는 처지의 빈곤한 일반인들에게는 국가가 범죄를 저지르도록 조장하는 것이 된다. 이는 단지 교정시설내의 운영상 문제인 과밀수용보다 더 큰 기본적인 문제점으로서, 지문 ③의 방법은 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않다. 따라서 지문 ③도 정답이 되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 문제 중 비용상환청구권과 관련된 문제에서 청구인은 보기 중“㉡ A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우…건물에 대하여 유치권을 가진다.”는 지문은 비용지출이 채무불이행 전ㆍ후 어느 시점인지 명확하지 아니하여 유치권이 성립되지 않은 경우가 있어 위 ㉡은 옳다고 할 수 없으므로 위 지문에는 정답이 없어 모두 맞다고 하여야 한다고 주장하나, 설문에 분명히 “건물의 임차인 A가 비용을 지출했다”고 하고 있어 A가 임대차가 아직 해지되기 전에 비용을 지출했음을 의미하고, 보기 중 ㉡은 “A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우에도 비용상환청구권을 가지고 있는 때에는 건물에 대하여 유치권을 가진다”고 되어 있어 위 보기 ㉡의 의미는 분명히 먼저 임대인과 임차인사이에 임대차 계약이 존속하는 동안에 지출한 비용이 있고, 그 후에 차임이 연체되어 임대차계약이 해지되는 경우에 아직 그 비용을 상환받지 못하여 상환청구권을 가지고 있는 때에는 유치권을 가진다고 하는 뜻으로 해석되는 것이고, 청구인의 주장처럼 비용지출이 이루어진 것이 임대차관계 종료 전인가 후인가에 따라 비용상환청구권에 의한 유치권의 성립여부가 반드시 좌우된다고 할 수도 없으므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 민법 문제 중 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 체결하였다. 乙은 자기의 자금출처 및 재산 보유상황을 은닉하기 위하여 丙의 이름으로 등기해두기로 丙에게 양해를 구해두었다. 乙이 甲에게 잔금을 지급하면서 소유권 이전등기는 丙의 명의로 해줄 것을 부탁하여 甲은 그렇게 해주었다. 이 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 다. 민법 문제 중 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여야 한다”는 설명은 그 표현이 불특정인까지 지칭할 수 있는 “상대방이 될 자” 또는 “제3자”로 표현되어야 하므로 맞지 아니하여 정답이 되어야 한다고 주장하나, 먼저 “제3자”로 표시되었어야 한다는 주장에 대하여 살펴보면, 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 …”이라고 되어있는 바, 동조에 의하여 보호되는 제3자는 “본인에 해당하는 자에 의한 대리권수여의 표시로 인하여 대리인이라 칭하는 자에게 대리권이 있다고 잘못 믿고 법률행위를 한 자” 뿐이고, 위 문제의 취지는 바로 이 점을 수험생들이 바르게 이해하고 있는지를 묻는 것이므로 법문에 표시된 대로 “제3자”로 표시되어야 한다는 주장은 근거가 없는 것이고, 다음으로 “상대방이 될 자”로 표시되었어야 한다는 주장에 대하여 살펴보면, 참칭대리인이 법률행위를 하기전의 시점에서 보면 장차 그와 법률행위를 하게 될 자, 즉 상대방이 될 자에게 대리권수여의 표시가 있었어야 한다고 하겠지만, 법률행위 후 표현대리의 성립여부를 판단하는 시점에서 보면 참칭대리인과 법률행위를 한 바로 그자, 즉 상대방에게 수여의 표시가 있었어야 한다고 할 것이기 때문에 상대방이 될 자라고 하여야 하는가 아니면 상대방이라고 하여야 하는가는 관점의 차이에 지나지 않으므로 어느 표현을 쓰든 실질적으로 내용에 차이가 없는 것이며, 상대방은 특정인을 지칭하는 것인데, 불특정 다수인에 대한 대리권수여의 표시도 가능하므로 표현이 틀렸다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 특정여부를 가리지 않고 상대방이라는 표현을 쓰는 것이 일반적이고 참칭대리인이 한 법률행위의 상대방이 본인으로 현명된 자가 한 대리권수여의 표시를 사전에 받았어야 한다는 것이 불특정 다수인을 상대로 한 표시라 하여 달라지는 것은 아니므로 청구인의 주장은 문제의 핵심을 벗어난 것이므로 이유없다. 라. 형법 문제 중 타당하지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 “③ 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 그 1인이 체포를 면하려고 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다.”와 지문 “⑤ 강도의 공범 중 1인의 행위로 피해자에게 상처를 입게 하였지만 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었다고 인정되는 나머지 공범은 강도상해죄의 죄책이 없다.”는 지문은 예견가능성이 있었느냐 없었느냐에 따라서 맞을 수도 있고 틀릴 수도 있기 때문에 둘 모두 정답이 될 수 있다고 주장하나, 강도상해죄의 주체가 준강도인 경우, 즉 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 상해를 입힌 경우, 실행행위에 가담하지 아니한 공모공동정범이나 교사 또는 방조범은 상해행위를 사전에 예기하였던 경우가 아닌한 강도상해범으로서의 죄책을 지지 않을 것이나, 현장에서 실행행위를 공동으로 하는 합동범은 공범 중 1인의 상해행위는 통상 다른 나머지 범인이 전혀 예기하지 못한 것이라고 보기 어려우므로 강도상해죄의 죄책을 지는 것이고 다만, 그 나머지 범인이 그러한 상해행위를 전혀 예상할 수 없었던 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 강도상해죄의 책임이 없는 것이므로 위 지문 ③은 판례의 일반적인 견해를 기술한 것으로서 정답은 지문 ⑤뿐이다. 마. 형법 문제 중 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 바. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 것은 인정하나 위 문제의 지문 중 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”가 다음과 같은 이유로 틀리므로 정답이다. 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 just Deserts라는 점은 국내외적 논의에서 거의 일치되고 있어서 지문 ⑤의 전반부의 문장은 옳으나, 후반부 문장이 「강화된 처벌을 통해 “실질적 정의”를 회복한다」고 표현한 것은 틀린 표현이다. 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 “처벌은 범죄의 경중에 상응하게 한다“는 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미한다. 이를 통하여 응보적 위협을 통한 일반예방의 효과를 강조하게 되어서, 결과적으로는 범죄인의 재사회화에 대한 고려가 축소되기 때문에 응보적 회귀는 단지 외표적인 범죄의 경중에 상응하는 공정성으로서의 정의인 ”산술적인 비례적 정의”가 될 뿐이며 또한 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 사법정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이어서 정답이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. 사. 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문 중 “③ 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자의 석방”도 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자를 석방할 경우 환형유치를 본질적으로 저해한다기 보다는 형벌집행상의 불공정의 문제가 남는 바, 교정시설의 과밀수용은 국가형벌권이 추구하는 “범죄자의 재사회화를 통한 사회안전의 보장”이라는 목표를 위협하는 것이므로 형벌집행상의 불공정과 범죄자의 재사회화를 통한 사회의 보호라는 사안들을 이익교량하여 후자의 이익이 절실할 경우 얼마든지 과밀수용의 해소방안으로 허용될 수 있어 과밀수용의 해소방안으로 제시될 수 있으므로 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 및 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 민법 제125조, 제320조, 제626조 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 형법 제26조, 제331조, 제335조, 제337조 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 행정심판법 제2조제1항제2호, 제3조제1항, 제4조제3호, 제9조제3항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 1999년도 시행 제41회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 2. 21. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인은 이 사건 시험에서 제1교시 필수과목(헌법, 민법, 형법)에서 제3책형 문제지를, 제2교시 선택과목(형사정책, 경제법, 서반아어)에서 4책형 문제지를 배부 받아 응시하였다. (마) 청구인이 다투고 있는 민법 문 13. 문 22. 문 40., 형법 문 24. 문 26., 형사정책 문 14. 문 23.에 대하여 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답 및 문제는 다음과 같다. <정답 및 문제 삭제> (바) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 81.75점(총점 441.45)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 헌법 75.0점, 민법 82.5점, 형법 82.5점, 형사정책 68.0점, 경제법 72.0점, 서반아어 60.0점이고, 총점은 440.0점이며, 평균은 81.48점이다. (사) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 먼저 청구취지 1.에 관하여 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 13. 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 …(생략)… 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제와 관련하여 살펴보면, 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 선정하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (나) 민법 문 22. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여야 한다”는 설명은 명의대여에 의한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있고, 불특정인까지도 지칭할 수 있는 “상대방이 될 자” 또는 “제3자”로 표현되어야 하므로 맞지 아니하여 정답이 되어야 한다고 주장하나, 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 …”이라고 되어있고, 제3자란 본인에 의한 대리권수여의 표시로 인하여 대리인이라 칭하는 자에게 대리권이 있다고 잘못 믿고 법률행위를 한 자라고 할 것인 바, 여기서 말하는 제3자를 상대방이라고 표현하더라도 그것이 불특정의 상대방은 제외된다고 볼 수 없고 “상대방이 될 자”로 표현하든 “상대방”이라고 표현하든 실질적으로 차이는 없고 다만, 표현대리 성립을 보는 시점의 차이에 지나지 않으며 제3자를 “상대방”이라고 표현하더라도 해석상 명의대여에 의한 표현대리의 성립을 부정하는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유없다. (다) 민법 문 40. 비용상환청구권과 관련된 문제에서 청구인은 보기 중“㉡ A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우…건물에 대하여 유치권을 가진다.”는 지문은 비용지출이 채무불이행 전ㆍ후 어느 시점인지 명확하지 아니하여 유치권이 성립되지 않은 경우가 있어 위 ㉡은 옳다고 할 수 없으므로 지문에는 정답이 없어 모두 맞다고 하여야 한다고 주장하나, 설문에 분명히 “건물의 임차인 A가 비용을 지출했다”고 하고 있어 A가 임대차가 아직 해지되기 전에 비용을 지출했음을 의미하고, 보기 중 ㉡은 “A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우에도 비용상환청구권을 가지고 있는 때에는 건물에 대하여 유치권을 가진다”고 되어 있어 위 보기 ㉡의 의미는 분명히 먼저 임대인과 임차인 사이에 임대차 계약이 존속하는 동안에 지출한 비용이 있고, 그 후에 차임이 연체되어 임대차계약이 해지되는 경우에 아직 그 비용을 상환받지 못하여 상환청구권을 가지고 있는 때에는 유치권을 가진다고 하는 뜻으로 해석되고, 한편, 청구인의 주장처럼 비용지출이 이루어진 것이 임대차관계 종료전인가 후인가에 따라 비용상환청구권에 의한 유치권의 성립여부가 반드시 좌우된다고 할 수도 없으므로 청구인의 주장은 이유없다. (라) 형법 문 24. 다음 중 형법 문제 중 타당하지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 “③ 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 그 1인이 체포를 면하려고 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다.”와 “⑤ 강도의 공범 중 1인의 행위로 피해자에게 상처를 입게 하였지만 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었다고 인정되는 나머지 공범은 강도상해죄의 죄책이 없다.”는 지문은 예견가능성이 있었느냐 없었느냐에 따라서 맞을 수도 있고 틀릴 수도 있기 때문에 둘 모두 정답이 될 수 있다고 주장하나, 강도 또는 절도의 공범 중 1인이 도망하던 중 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 상해를 입힌 경우 다른 공범자의 책임에 관한 판례의 입장을 종합하여 보면, 공범 중의 1인이 피해자 등에게 폭행ㆍ상해를 가하리라는 사정을 전혀 예기치 못한 것이라고 볼 수 있으면 다른 공범에게 강도상해죄의 죄책을 물을 수 없고, 공범 중의 1인이 피해자 등에게 폭행ㆍ상해를 가하리라는 사정을 전혀 예기치 못한 것이라고 볼 수 없으면 다른 공범은 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다는 것인 바, 공범 중의 1인이 피해자 등에게 폭행ㆍ상해를 가하리라는 사정을 전혀 예기치 못한 것이라고 볼 수 없어 다른 공범도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다는 판례(대법원 1967. 3. 7. 선고 67도178판결, 1969. 12. 26. 선고 69도2038판결, 1970. 1. 27. 선고 69도2280판결, 1972. 1. 31. 선고 71도2073 판결, 1982. 7. 13. 선고 82도1352 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결, 1984. 10. 10. 선고 84도1887 판결, 1984. 12. 26. 선고 84도2552 판결, 1989. 12. 12. 선고 89도1991 판결 등)의 내용을 살펴보면 1) 범행 혹은 범행 직후에 피해자 등에게 발각되어 도주 중에 공범 중의 1인이 체포를 면하기 위하여 피해자에게 폭행ㆍ상해를 가하는 경우, 2) 범행에 사용할 장도리, 쇠갈쿠리, 칼 등을 미리 소지하였다가 이를 사용하여 폭행ㆍ상해를 가하는 경우, 3) 공범 중의 1인이 폭행ㆍ상해를 가할 때 다른 공범도 현장에 있었던 경우 등이고, 공범 중의 1인이 피해자 등에게 폭행ㆍ상해를 가하리라는 사정을 전혀 예기할 수 없어 다른 공범에게 강도상해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 판례로는 1) 피해자가 자기 집에서 물건을 훔쳐 나왔다는 연락을 받고 공범의 도주로를 따라 약 1km 가량 추격하여 공범 중 1인인 甲을 체포하여 같이 추적한 동리사람들에게 인계하고 1km를 더 추격하여 나머지 공범 乙을 체포하여 가지고 간 나무몽둥이로 공범을 구타하자 공범이 위 몽둥이를 빼앗아 피해자를 구타하여 상해를 가하고 도주한 사안에서 대법원은 甲의 죄책에 대하여, 乙을 사전에 甲과 乙사이에 상의한 바도 없었고, 체포현장에서도 乙과 사이에 전혀 의사연락 없이 乙이 피해자가 가지고 간 몽둥이를 돌연 빼앗아 피해자를 구타하여 상해를 가한 것이어서 甲은 이를 예기하지 못하였다고 할 것이므로 준강도의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고, 82도1352판결)고 한 판례와, 2) 공범 중 1인인 乙이 가게의 담배창구를 통하여 안으로 들어가 물건을 절취하고 다른 공범인 甲은 가게 밖에서 망을 보던 중 예기치 않던 인기척 소리에 도주한 이후 乙이 담배창구로 다시 나오려다가 창구에 몸이 걸려 빠져 나오지 못하게 되어 피해자에게 손을 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔고 甲이 그 동안 상당한 거리를 도주하였을 것으로 추정되는 사안에서 甲은 이러한 상황에서 乙의 폭행행위를 전연 예기할 수 없었으므로 강도상해의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고, 83도3321판결)는 판례가 있다. 이러한 판례의 입장에 비추어 보건대, 위 지문 ③은 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각된 경우이므로 공범 중의 1인이 피해자 등에게 폭행ㆍ상해를 가하리라는 사정을 전혀 예기치 못한 것이라고 볼 수 없어 다른 공범도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없는 경우라 할 것이어서 위 지문의 내용은 옳은 설명이 된다. 한편, 대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2362판결에 의하면 강도의 공범자 중의 한 사람이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행을 가할 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대한 공범으로서 강도상해 및 강도치상의 책임을 진다고 판시하고 있는 사실에 비추어 볼 때 지문 ⑤는 옳지 않은 설명이라 할 수 있다. 따라서 지문 ⑤뿐만 아니라 지문 ③도 정답이 될 수 있다는 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. (마) 형법 문 26. 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (바) 형사정책 문 14. 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문“③ 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자의 석방”도 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 외부통근제란 수형자를 주간에는 감독자 없이 시설외의 직장에 통근시키고 야간에는 시설내에서 규칙에 따라 생활하게 하는 제도이므로 지문 ④ 외부통근제의 확대는 교정시설내의 과밀수용의 해소방안과는 거리가 먼 설명이라 할 수 있고, 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자를 석방할 경우에는 과밀수용의 해소방안으로 제시될 수 있으므로 지문 ④ 외부통근제의 확대를 정답으로 하더라도 그 출제나 채점에 어떤 위법ㆍ부당한 사유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. (사) 형사정책 문 23. 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 점에는 다툼이 없고 다만, 위 문제 지문 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”를 틀린 설명으로 하여 정답으로 선정하였는 바, 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 적절한 응보(just Deserts)라는 점에 학자들의 견해는 거의 일치되어 있으나, 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미하고 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 실질적 정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. (아) 따라서 민법 문 13. 및 형법 문 26.은 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답이 일치하여 다툴 실익이 없고, 민법 문 22. 문 40., 형법 문 24., 형사정책 문 14. 문 23.에 대한 청구인의 주장은 이유없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. (3) 다음으로 청구취지 2.에 관하여 살펴보면, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 동법 제9조제3항의 규정에 위하면 의무이행심판은 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 성립하기 위하여는 우선 관할관청에 대한 청구인의 적법한 신청이 있어야 하고 그에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 행정청의 의무가 법률상 존재하여야 할 것이나, 청구인은 피청구인에 대하여 청구인의 경제법 성적 공개 등을 신청한 사실이 없으므로 행정심판의 대상이 되는 피청구인의 부작위가 있다 할 수 없을 것이다. 따라서 청구인의 경제법 문제에서 틀린 문제를 특정하여 그 사유를 밝히라는 이 건 청구는 행정심판제기의 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구중 제41회 사법시험제1차시험불합격처분의 취소를 구하는 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구인의 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 각각 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-03246

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[ 참조조문 ]

부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조

행정심판법 제3조 제9조

대한민국헌법

민법 제125조

[ 참조판례 ]

대법원 1967. 3. 7. 선고 67도178판결
대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2362판결

[ 참조판례 체계도 ]