국민권익위원회 1999-03245, 1999. 6. 25., 기각

【재결요지】 사 건 99-03245 제41회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 5가 16-1 ○○고시원 312호 피청구인 행정자치부장관 청구인이 1999. 5. 10. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제23회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 4. 24. 청구인에 대하여 한 제41회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999년도에 실시한 제41회사법시험제1차시험에 응시하여 평균 81.38점을 받았으나 합격 평균점수인 81.75점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제41회사법시험제1차시험 과목 중 민법 1문제와 형사정책 2문제는 정답이 두 개 이거나 없는 바, 청구인이 선택한 지문을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 민법 문제 중 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “② 채권자가 작성한 영수증을 소지한 사람에게 변제를 하면 채무자는 채무를 면할 경우도 있으나, 위조된 영수증을 소지한 사람에게는 변제를 하였다고 해서 채무를 면할 수 없다”는 지문은, 민법 제471조의 영수증소지자에 대한 변제에 있어 이 때의 영수증은 진정한 영수증이어야 하나 위조된 영수증소지자가 채권의 준점유자로서의 요건을 갖춘 때에는 민법 제470조가 적용되어 위조된 영수증소지자에 대하여 변제를 하여도 채무를 면할 수 있다는 것이 통설인데도 위 지문 ②에 의하면 이러한 가능성을 배제하고 있어 명백히 잘못된 지문이므로 지문 ②도 정답으로 처리하여야 한다. 다. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」를 정답으로 처리했다면 이는 명백한 오류이다. 왜냐하면 three strike out 제도는 특별예방주의가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하려는 신고전주의 이론의 대표적인 예이기 때문이다. 따라서 위 문제의 정답은 없다. 라. 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “③ 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자의 석방”도 정답으로 처리하여야 한다. 왜냐하면 이들을 석방하는 것은 벌금을 낼 능력이 있는 자는 형을 집행하고, 낼 능력이 없는 자는 형을 집행하지 않는 불합리한 결과가 되기 때문이다. 즉 범죄자간의 불평등뿐만 아니라 국가 형벌권행사의 불공정ㆍ차별적 집행, 나아가 벌금을 낼 수 없는 처지의 빈곤한 일반인들에게는 국가가 범죄를 저지르도록 조장하는 것이 된다. 이는 단지 교정시설내의 운영상 문제인 과밀수용보다 더 큰 기본적인 문제점으로서, 지문 ③의 방법은 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않다. 따라서 지문 ③도 정답이 되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 문제 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “② 채권자가 작성한 영수증을 소지한 사람에게 변제를 하면 채무자는 채무를 면할 경우도 있으나, 위조된 영수증을 소지한 사람에게는 변제를 하였다고 해서 채무를 면할 수 없다”는 지문에 관하여 살펴보면, 관련된 문제를 두루 바르게 이해하고 있는 자라면 본 지문은 그 내용에서 볼 때 민법 제471조의 해석에 국한되어 있다는 것을 알 수 있고, 구태여 민법 제470조까지 관련시킨다 해도 “어떤 경우에도”라든지 “다른 조건을 충족했다 하더라도” 또는 “채권준점유의 요건을 충족했더라도” 등의 표현이 들어가야만 옳지 않은 내용이 되는 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 것은 인정하나 위 문제의 지문 중 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”가 다음과 같은 이유로 틀리므로 정답이다. 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 just Deserts라는 점은 국내외적 논의에서 거의 일치되고 있어서 지문 ⑤의 전반부의 문장은 옳으나, 후반부 문장이 「강화된 처벌을 통해 “실질적 정의”를 회복한다」고 표현한 것은 틀린 표현이다. 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 “처벌은 범죄의 경중에 상응하게 한다“는 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미한다. 이를 통하여 응보적 위협을 통한 일반예방의 효과를 강조하게 되어서, 결과적으로는 범죄인의 재사회화에 대한 고려가 축소되기 때문에 응보적 회귀는 단지 외표적인 범죄의 경중에 상응하는 공정성으로서의 정의인 ”산술적인 비례적 정의”가 될 뿐이며 또한 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 사법정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이어서 정답이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. 다. 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 민법 제444조제2항, 제469조제2항, 제470조, 제471조 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 1999년도 시행 제41회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 2. 21. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인은 이 사건 시험에서 제1교시 필수과목(헌법, 민법, 형법)에서 제3책형 문제지를, 제2교시 선택과목(형사정책, 경제법, 독어)에서 4책형 문제지를 배부 받아 응시하였다. (마) 청구인이 다투고 있는 민법 문 5., 형사정책 문 14. 문 23.에 대하여 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답 및 문제는 다음과 같다. <정답 및 문제 삭제> (바) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 81.75점(총점 441.45)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 헌법 80.0점, 민법 85.0점, 형법 82.5점, 형사정책 66.0점, 경제법 60.0점, 독어 66.0점이고, 총점은 439.5점이며, 평균은 81.38점이다. (사) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 5. 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 “② 채권자가 작성한 영수증을 소지한 사람에게 변제를 하면 채무자는 채무를 면할 경우도 있으나, 위조된 영수증을 소지한 사람에게는 변제를 하였다고 해서 채무를 면할 수 없다”는 설명에 대하여 먼저 살펴보면, 민법 제471조에 의한 영수증소지자에 대한 변제가 유효하기 위해서는 그 영수증은 진정한 것이어야 하기 때문에 위조된 영수증의 소지자에 대한 변제는 제471조에 의한 영수증소지자에 대한 변제에는 해당되지 않으나, 제470조에 의한 채권의 준점유자에 대한 변제로 는 인정될 수 있는 경우가 있다는 것이 통설적 견해이다. 그러나 이와 관련하여 위조된 영수증소지자에 대하여 아무런 귀책사유가 없는 채권자에게 불이익을 귀속시킨다는 것은 타당하지 않다고 하여 위조된 영수증소지자라도 채권의 준점유자로서의 요건을 갖춘 때에는 민법 제470조가 적용된다고 하는 통설에 반대하는 소수설이 있다(김형배 채권총론 683면, 정기웅 채권총론 374면). 따라서 지문 ②는 통설에 의하면 옳지 아니한 설명이 되나 소수설에 의하면 옳은 설명이 된다. 다음으로 지문 “④ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 반대의사가 있는 경우에는 변제도 할 수 없고 보증인도 될 수 없다”는 설명에 대하여 살펴보면, 민법 제469조제2항에 의하면 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못 한다고 규정하고 있고, 민법 제444조제2항에 의하면 “주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자”가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다고 규정하고 있는 사실에 비추어 볼 때, 채무자의 반대의사가 있는 경우에는 이해관계 없는 제3자는 변제하지 못 하나 보증인은 될 수 있음을 알 수 있다. 따라서 위 문제의 지문 ④는 옳지 않은 설명임이 명백하다. 한편, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있으므로 학설이 나뉘고 있어 학설에 따라서는 옳은 설명으로 볼 수도 있고 옳지 않은 설명으로도 볼 수 있는 지문 ②보다는 명백히 옳지 않은 설명으로 판단되는 지문 ④만을 정답으로 하였다 하더라도 그 출제나 채점이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 따라서 지문 ②도 정답으로 하여야 한다는 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. (나) 형사정책 문 14. 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 선정하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (다) 형사정책 문 23. 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 점에는 다툼이 없고 다만, 위 문제 지문 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”를 틀린 설명으로 하여 정답으로 선정하였는 바, 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 적절한 응보(just Deserts)라는 점에 학자들의 견해는 거의 일치되어 있으나, 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미하고 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 실질적 정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. (라) 따라서 형사정책 문 14.은 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답이 일치하여 다툴 실익이 없고, 민법 문 5., 형사정책 문 23.에 대한 청구인의 주장은 이유없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-03245

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법

민법 제444조 제469조 제470조 제471조

[ 사건명 태그]

제41회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

민법 제471조 민법 제470조 민법 제469조 민법 제444조

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