국민권익위원회 1999-02594, 1999. 5. 28., 각하

【재결요지】 사 건 99-02594 한약업사자격취득방해등위법확인청구 청 구 인 정○○ 충청남도 ○○시 ○○동 698-1 ○○프라자 703호 김○○ 대구광역시 ○○구 ○○동 1683-2 (10/17) 피청구인 보건복지부장관 청구인이 1999. 4. 2. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제19회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 직권을 남용하는 등 정당한 이유도 없이 시도지사가 한 한약업사자격시험시행공고를 취소(5회)하도록 조치하여 청구인들의 한약업사자격취득권리행사를 방해한 위법사실을 확인한다. 2. 피청구인이 직권을 남용하는 등 정당한 이유도 없이 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에 관한 시행지침(공고지역과 합격예정인원수 축소 지침)을 시도에 시달 적용하도록 조치하여 청구인들의 한약업사자격취득권리행사를 방해한 위법사실을 확인한다. 3. 피청구인이 직권을 남용하여 기존 한약업사자격시험을 중단시키기 위하여 보건복지부령 제737호 약사법시행규칙 제23조의 규정을 개정한 것은 한약업사제도 입법취지에 역행한 것으로 이의 위법사실을 확인한다. 4. 피청구인이 약사가 약국내에서 한약업사의 업권을 침해하도록 방치한 사실과 공권력을 불행사한 위법사실을 확인한다. 5. 피청구인이 직권을 남용하는 등 정당한 이유도 없이 청구인 등의 한약업사자격시험 합격대상자 구제촉구를 위한 민원건 해결에 필요한 약사법시행규칙부칙 경과조치 개정의무를 태만한 입법부작위는 위법임을 확인한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 피청구인이 직권을 남용하는 등 정당한 이유없이 시ㆍ도지사가 한약업사자격시험시행공고한 것을 철회하도록 조치하고, 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에 관한 시행지침을 시ㆍ도에 시달하여 적용하도록 함으로써 청구인들의 한약업사자격취득의 권리를 방해한 행위가 위법하고, 위 한약업사자격시험 합격대상자 구제를 촉구하는 민원을 해결하는데 필요한 약사법시행규칙을 개정하지 않고 있는 입법부작위가 위법하다는 확인을 구하는 이 건 행정심판을 청구를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인의 심판청구가 피청구인이 1999. 3. 18. 재결한 사건과 사실상 동일하여 이 건 심판청구가 재심판청구를 금지하고 있는 행정심판법 제39조의 규정에 배치되므로 각하되어야 한다고 주장하나, 이 건 위법확인심판청구는 적법하고, 오히려 피청구인의 1999. 3. 18.의 재결서는 그 주문에서 각하를 기각으로 허위 기재한 위법사실이 있다. 나. 피청구인은 청구인 중 정재중은 1983년도 한약업사시험합격자로서 청구인적격이 없다고 주장하나, 피청구인은 한약조제자격을 취득한 약사가 약국내에서 한약조제외의 한약업사의 업권을 침해(근거 : 약사법 제36조제2항 한약업사의 한약혼합 판매 업권침해)하도록 불법적으로 묵인하고 공권력을 불행사한 사실이 있으므로 위 정재중은 위법확인심판에 대한 청구권을 보유하고 있다. 다. 청구인들은 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역(동의 경우 1인, 읍ㆍ면의 경우 2인 등 한약업사 결원지역)에 수급조절상 필요한 한약업사자격시험공고를 하도록 추진을 하였는 바, 피청구인은 시ㆍ도지사가 한약업사자격시험시행공고까지 한 것을 직권을 남용하여 정당한 이유없이 공고(전라남도ㆍ 전라북도ㆍ경기도ㆍ충청남도ㆍ서울특별시의 공고)를 철회하도록 하여 만인의 직업선택의 기회를 억울하게 박탈하였다. 라. 1983. 11. 27. 각 도지사가 실시한 한약업사자격시험(제1차 필기시험, 제2차 실기시험)에서 성적평균 점수가 각각 60점 이상을 득점한 1395명은 당연히 합격처리되어야 함에도 불구하고, 법률적 효력이 없는 피청구인의 시행지침을 시ㆍ도지사에게 적용하도록 함으로써 면(面)지역별 고득점자 1인만을 합격시켜 총 528명에게만 자격을 부여함에 따라 나머지 867명은 억울하게 자동적으로 불합격처리 되었다. 마. 청구인들은 그동안 대통령, 국무총리 및 피청구인 등에게 청구인들의 민원을 해결하기 위한 약사법시행규칙을 개정하여 줄 것을 건의하였으나, 피청구인은 정당한 이유도 없이 위 불합격자 구제를 위한 약사법시행규칙의 개정은 불가하다는 등 변명적인 주장만을 되풀이 하면서 입법부작위 상태를 고수하고 있다. 바. 따라서, 피청구인이 청구인들의 한약업사자격취득의 권리를 방해한 사실과 청구인들의 민원을 해결하기 위한 약사법시행규칙을 개정하지 아니한 입법부작위는 모두 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 이 건 위법확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 하는 심판으로서 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으며, 또한 처분이라 함은 “행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 의미하는 바, 청구인 중 정재중은 1983년 시행된 한약업사시험에서 합격된 자로서 이 건 청구의 법률상 이익이 없는 자이고, 청구인들이 제기한 자격취득방해등 위법확인심판청구는 동 청구인들이 국무총리행정심판위원회에 1999. 1. 16. 청구하여 1999. 3. 18. 재결된 의무이행심판청구와 사실상 동일한 건으로, 이는 행정심판법 제39조에 규정한 재심판청구의 금지에 위반되어 각하되어야 한다. 나. 본안에 대한 답변 (1) 청구인들은 피청구인이 직권을 남용하여 시ㆍ도지사가 한약업사시험 시행공고한 것을 공고 취소하도록 하고 각 시ㆍ도에 한약업사시험실시에 관한 시행지침을 하달하여 한약업사가 없는 면(面)에 한하여 1인만을 허가하도록 한 것은 한약업사자격취득 권리행사를 방해한 위법한 행위라고 주장하나, 당시 피청구인이 시행공고를 취소하도록 한 것은 한약업사시험이 일부 도(道)에만 국한된 것이 아니고 각 시ㆍ도의 공통된 문제일 뿐만아니라 일부 도에서만 실시할 경우 전국에 산재해 있는 응시자들의 집결 등으로 인한 시험관리상의 문제점 등을 고려하여 전국적으로 일제히 실시하기 위해 취해진 조치로서 이는 감독관청의 합법적인 감독권 발동이며, 또한 한약업사시험실시에 관한 시행지침은 당시 피청구인, 대통령비서실, 국무총리실, 경제기획원, 내무부, 총무처등 관련부처와 관련단체등의 관계관회의에서 제반 문제점을 충분히 검토한 결과, 보건의료인력의 수급상황을 고려하여 한약업사가 전혀 없는 면(面)에 한하여 1인만을 선발하도록 결정하고 각 시ㆍ도에 “한약업사시험실시에 관한 시행지침”을 마련하여 시달하게 된 것이며, 한약업사시험이 위 시행지침에 의거 적정하게 실시되었으므로 청구인들의 권리행사를 방해한 것이 아니다. (2) 청구인들은 한약업사 합격구제대상자의 구제를 위한 약사법시행규칙의 개정이 불가하다는 피청구인의 주장이 입법부작위로서 위법하다고 주장하나, 1983년도 한약업사시험은 법률의 범위안에서 적정하게 시행되었고 한약업사시험 당시 미리 영업허가 예정지역과 그 허가 예정인원을 공고하고 그 시험에 응시하는 자도 응시원서에 영업예정지를 첨부하여 미리 공고한 영업허가예정지역별로 허가예정인원수를 합격시켰으며, 또한 의사ㆍ한의사ㆍ약사 등 관련인력이 충분히 배출되어 있는 현재에 와서 한약업사자격시험 합격대상자 구제를 위한 약사법시행규칙의 개정요구는 검토될 수 없는 사안이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항 및 제4조제2호 나. 판 단 살피건대, 행정심판법 제4조의 규정에 의하면, 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 하는 심판으로서 확인을 구할 수 있는 대상을 행정청의 처분으로 한정하고 있고 확인청구의 유형을 효력 유무 또는 존재 여부로 한정적으로 열거하고 있는 바, 청구인의 청구취지 1.～ 4.는 행정청의 처분을 전제로 하는 것이 아니므로 무효등확인심판청구의 대상이 아니라고 할 것이고, 청구취지 5.의 경우 청구인은 부작위위법확인청구를 구하고 있으나, 행정심판법은 확인청구의 대상을 처분으로 한정하고 있을 뿐 부작위위법확인청구는 인정하지 않고 있으므로 이 역시 무효등확인심판청구의 범위를 벗어난다 할 것이어서 이 건 심판청구는 행정심판법에 의한 무효등확인심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-02594

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제4조 제39조

약사법시행규칙 제23조

[ 사건명 태그]

한약업사자격취득방해등위법확인청구

[ 참조조문 태그 ]

약사법시행규칙 제23조 행정심판법 제39조 행정심판법 제4조

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