국민권익위원회 1998-06513, 1999. 1. 29., 기각

【재결요지】 사 건 98-06513 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 경상북도 ○○군 ○○면 ○○리 257 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1998. 11. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1997. 11. 19. 병역지정업체인 (주)○○의 산업기능요원으로 편입되었으나, 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1997. 10. 23. 지정업체인 (주)○○에 입사하여 시스템개발부에 소속되어 전산단말기 오퍼레이터업무를 수행하던 중, 1997. 11. 13. 병역법 제36조의 규정에 의하여 산업기능요원으로서 성실종사서약서에 서명하고 산업기능요원으로 편입되었다. 나. 위 (주)○○은 (주)□□과 전산개발도급계약을 체결하였는 바, (주)○○의 대표이사는 청구인을 (주)□□에 파견을 명하여, 청구인은 비정기적으로 (주)□□에서 근무하였으나, 파견근무가 불법임을 알지 못하였다. 다. (주)○○이 청구인을 외근근무시키면서 병무청장의 승인을 얻지 아니하였다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소하였으나, 승인을 받아야 하는 것은 (주)○○이고, 청구인은 (주)○○이 승인을 받지 아니한 사실을 전혀 몰랐을 뿐만 아니라 청구인이 직접 파견의 승인을 받아야 할 법적 의무가 없음에도 불구하고 피청구인이 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소하는 것은 부당하다. 라. 위 회사에 근무하면서 그 수입으로 가족의 생계를 유지하여야 하는 청구인의 처지로서는 이 건 처분으로 입영통지가 나오게 되면 수입을 상실하게 되어 당장 가족의 생계유지에 심각한 어려움이 발생할 것이므로 이 건 처분이 너무 가혹하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원 복무를 희망하는 병역의무자는 병역지정업체를 찾아 취업하고 지정업체의 장과 근로계약을 맺어 의무종사를 하게 되어 있으므로 산업기능요원이 병역지정업체에서 의무종사하여야 한다는 것은 병역의무자가 더 잘 알고 있는 사항이다. 나. 청구인은 1997. 10.부터 (주)□□ 전산실에서 매일 8시간 상주하여 근무한 사실이 있으므로 청구인이 부정기적으로 외근을 하였다는 주장은 허위이고, 산업기능요원 편입당시 지정업체인 (주)○○에 종사하지 않았음에도 종사한 것으로 편입원서를 허위로 작성ㆍ행사하였다. 다. 청구인이 이 건 처분을 당하게 된 것은 전적으로 관할지방병무청장의 승인을 얻지 아니한 (주)○○의 대표자의 잘못이라고 주장하나, 청구인은 편입이전부터 해당 지정업체가 아닌 (주)□□ 전산실에 근무하였으므로 파견근무의 승인대상도 아니다. 라. 피청구인은 매년 지정업체의 인사담당자를 대상으로 교육을 실시하여 산업기능요원의 자원관리에 철저를 기하고 있는 바, (주)○○의 담당자도 1998. 2. 6. 교육을 받았고 당시 교부한 산업기능요원관리지침서에도 파견근무 및 범위가 포함되어 있으므로 관할지방병무청의 실태조사시 명백히 지적하지 아니하여 청구인과 같은 사례가 발생하였다는 주장은 잘못이다. 마. 청구인은 산업기능요원제도의 목적을 몰각하고 산업기능요원편입전부터 (주)□□ 전산실에서 근무를 해온 것이므로 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제39조제3항, 제40조, 제41조제1항제1호, 병역볍시행령 제87조제1항제2호 나. 판 단 (1) 피청구인과 청구인이 제출한 근로계약서, 산업기능요원편입원서, 근무사실증명원, 병역지정업체의 대표 및 법인 고발공문, 산업기능요원편입취소결과알림 및 재직(취업)증명서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) (주)○○은 정보처리관련업체로서 1993. 12. 21. 산업기능요원지정업체로 선정되었다. (나) 청구인은 ○○고등학교를 졸업하고 1997. 10. 23. (주)○○에 소프트웨어개발요원으로 취업하였다. (다) 청구인은 1997. 11. 13. (주)○○을 종사업체로 하여 산업기능요원편입원서를 제출하였고, S/W유지보수를 담당업무로 하여 편입당시 해당분야에서 성실히 종사할 것을 서약한 성실종사서약서를 같은 날 피청구인에게 제출하였으며, 청구인은 1997. 11. 19. 산업기능요원으로 편입되었다. (라) (주)□□ 차장 임○○는 청구인이 1997. 10.부터 1998. 10. 1.까지 동 회사의 전산실에서 기계실운영업무를 담당하며 파견근무하였다는 근무사실확인원을 1998. 10. 1. 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 청구인이 편입당시의 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법 제39조제3항 및 동법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 산업기능요원은 편입당시의 병역지정업체의 해당분야에만 종사하도록 되어 있으나, 예외적으로 병역지정업체의 장은 관할지방법원병무청장의 승인을 얻어 산업기능요원에 대하여 의무종사기간중에 통산 30일 이상의 국내교육훈련 및 관련업무수행을 위한 국내파견(출장을 포함한다)근무를 시킬 수 있고, 그 파견기간은 1년을 초과할 수 없도록 되어 있으며, 관할지방병무청장의 승인을 얻은 경우의 국내파견근무기간은 병역지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 보도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 산업기능요원으로 편입된 직후부터 병역지정업체인 (주)○○이 아닌 (주)□□ 전산실에서 근무한 사실이 분명하고, 청구인이 소속된 (주)○○의 대표이사가 청구인에 대한 파견근무를 명하기에 앞서 피청구인에게 사전승인을 얻었다는 객관적인 자료가 없는 이상 청구인이 편입당시의 병역지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실이 명백하다 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인이 산업기능요원으로서 (주)□□에 파견근무를 하기 앞서 사전승인을 얻지 못한 것은 청구인의 책임이 아니라 병역지정업체로서의 법상 의무가 있는 (주)○○의 책임이고 청구인 또한 파견근무가 불법인 사실을 전혀 몰랐다고 주장하나, 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 파견근무승인신청의무는 병역지정업체의 장에게 있으므로 청구인이 직접 파견근무승인신청을 하여야 할 의무는 없다고 할 것이나 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지의 여부에 대한 확인은 병역법 제39조제4항의 규정에 의하여 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바가 있는 청구인이 하여야 할 것이므로 이를 확인하지 못하여 발생된 결과에 대한 책임은 청구인이 져야 하는 것이 타당하다고 할 것이어서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-06513

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병역법 제36조 제39조

병역법시행령 제87조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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