국민권익위원회 1998-06504, 1999. 1. 15., 기각

【재결요지】 사 건 98-06504 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 엄 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○동 167-2 ○○빌라 501호 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1998. 11. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제2회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1997. 9. 18. 병역지정업체인 (주)○○의 산업기능요원으로 편입되었으나, 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 소속된 (주)○○과 (주)□□은행간에 체결된 도급계약에 의거 (주)□□은행의 전산개발업무에 종사하면서 업무내용에 따라 부정기적으로 (주)□□은행에 근무한 사실이 있어 이 건 처분을 받았으나, 나. 병역지정업체인 (주)○○의 대표이사는 청구인을 (주)□□은행에 파견할 때 관할지방병무청장인 피청구인의 승인을 받아 파견을 하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 피청구인이 청구인에 대하여 산업기능요원편입을 취소하게 된 것으로 이는 청구인의 책임이 아니라 파견시 피청구인의 승인을 받지 아니한 (주)○○의 책임이고 청구인 또한 파견근무가 불법인 사실을 전혀 몰랐으므로 이 건 처분은 부당하다. 다. 따라서, 청구인은 (주)○○에서 받는 월급으로 가족의 생계를 꾸려가고 있는 바, 이 건 처분으로 인하여 입영통지가 나오게 되면 수입이 끊겨 당장 가족의 생계유지에 심각한 타격을 입게 되는 점과 위 파견동기 등을 감안할 때 이 건 처분은 너무 가혹하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원은 병역법 제39조의 규정에 의하여 산업기능요원으로 편입될 당시의 병역지정업체의 해당분야에만 종사하여야 한다는 사실을 잘 알고 있는 청구인은 당초 편입 당시의 지정업체가 아닌 (주)□□은행에서 편입되기 이전부터 매일 8시간씩 상주하면서 근무하였고, 병역지정업체인 (주)○○에서는 단 하루도 근무한 사실이 없다. 나. 요컨대, 청구인은 산업기능요원으로 편입(1997. 9. 18.)되기 이전인 1997. 7. 14.부터 현재까지 (주)□□은행 전산센터에서 병역지정업체에서 근무하는 것처럼 위장근무한 사실이 분명하므로 관련업무수행을 위한 파견근무승인대상도 될 수 없음은 자명한 일이다. 다. 따라서, 산업기능요원제도의 목적은 군소요를 충원하고 남는 자원을 병역지정업체에서의 대체 군복무를 통하여 국가산업발전을 도모하고자 하는데 있는 바, 청구인은 병역지정업체의 해당분야(S/W 생산개발)에 종사하지 아니한 사실이 명백하므로 이 건 처분은 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제39조 제3항ㆍ 제40조, 제41 조제1항제1호, 동법시행령 제87조제1항제2호 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 근로계약서, 산업기능요원편입원서, 근무사실증명원 및 청구인이 제출한 산업기능요원편입취소결과알림, 재직증명서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 6. 30. 병역지정업체인 (주)○○에 취업하여 1997. 9. 9. 소프트웨어유지보수업무를 담당업무로 산업기능요원편입원 서 및 편입당시의 해당분야에 성실히 종사할 것을 서약하는 성실종사서약서를 출원하였고, 같은 날 동 회사의 대표이사가 피청구인에게 청구인을 산업기능요원으로 추천하였으며, 청구인은 1997. 9. 18. 동 회사의 산업기능요원으로 편입되었다. (나) (주)□□은행 정보시스템부의 과장인 청구외 오○○은 청구인이 1997. 7. 14.부터 현재까지 3조2교대(주간 09:00 - 18:00, 야간 18:00- 익일 09:00)로 동 회사 전산시스템부에서 전산시스템 운영담당으로서 파견근무하였다는 근무사실확인원을 1998. 10. 1. 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 청구인이 편입당시 병역지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법 제39조제3항 및 동법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면 산업기능요원은 편입당시의 병역지정업체의 해당분야에만 종사하도록 되어 있으나, 예외적으로 병역지정업체의 장은 관할지방병무청장의 승인을 얻어 산업기능요원에 대하여 의무종사기간중에 통산 30일 이상의 국내교육훈련 및 관련업무수행을 위한 국내파견(출장을 포함한다)근무를 시킬 수 있고, 관할지방병무청장의 승인을 얻은 경우의 국내파견근무기간은 병역지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 보도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 산업기능요원으로 편입되기 이전부터 병역지정업체인 (주)○○이 아닌 (주)□□은행 전산시스템부에서 근무한 사실이 분명하고, 더구나 청구인이 소속된 (주)○○의 대표이사가 청구인에 대한 파견근무를 명하기에 앞서 피청구인에게 사전 승인을 얻었다는 객관적인 자료가 없는 이상 청구인이 편입당시의 병역지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실이 명백하다 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인이 산업기능요원으로서 (주)□□은행에 파견근무를 하기에 앞서 사전승인을 얻지 못한 것은 청구인의 책임이 아니라 병역지정업체로서의 법상 의무가 있는 (주)○○의 책임이고 청구인 또한 파견근무가 불법인 사실을 전혀 몰랐다고 주장하나, 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 파견근무승인신청의무는 병역지정업체의 장에게 있으므로 청구인이 직접 파견근무승인신청을 하여야 할 의무는 없다 할 것이나 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지 여부에 대한 확인은 병역법 제39조제4항의 규정에 의하여 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바 있는 청구인이 하여야 할 것이므로 이를 확인하지 못하여 발생된 결과에 대한 책임은 일응 청구인이 져야 하는 것이 타당하다 할 것이어서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-06504

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[ 참조조문 ]

병역법 제39조

병역법시행령 제87조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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