국민권익위원회 1998-06498, 1999. 1. 15., 기각

【재결요지】 사 건 98-06498 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 최 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 212-51 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1998. 11. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제2회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1997. 6. 27. 병역지정업체인 (주)○○의 산업기능요원으로 편입되었으나, 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1997. 2. 10. 지정업체인 (주)○○에 입사하여 시스템개발부에 소속되어 S/W 유지보수요원으로 근무하던 중 1997. 6. 27. 병역법 제36조 규정에 의하여 산업기능요원으로서의 성실종사서약서에 서명을 하고 산업기능요원으로 편입되었다. 나. 위 (주)○○은 (주)□□투자신탁증권과 전산개발도급계약을 채결하였고 청구인은 이에 의거 부정기적으로 (주)□□투자신탁증권에서 전산개발업무를 하였는데 피청구인은 이러한 사실에 근거하여 청구인이 지정업체의 해당분야에 근무하지 않았다는 이유로 이 건 처분을 하였다. 다. 청구인이 소속된 지정업체가 청구인을 (주)□□투자신탁증권으로 파견할 때 관할지방병무청장인 피청구인의 승인을 받아야 했음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 청구인이 이 건 처분을 받게된 바, 이는 청구인의 책임이 아니라 파견시 피청구인의 승인을 받지 아니한 (주)○○의 책임이고 청구인은 청구인의 파견근무가 승인을 받지 아니한 사실을 전혀 몰랐으므로 이 건 처분은 부당하다. 라. 청구인은 (주)○○에서 받는 월급으로 가족의 생계를 꾸려가고 있는 바, 이 건 처분으로 인하여 입영통지가 나오게 되면 수입이 끊겨 당장 가족의 생계유지에 심각한 타격을 입게 되는 점과 위 파견동기 등을 감안할 때 이 건 처분은 너무 가혹하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원은 병역법 제39조의 규정에 의하여 산업기능요원으로 편입될 당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 한다는 사실을 잘 알고 있는 청구인은 산업기능요원으로 편입(1997. 6. 27)된 후 1997. 12. 22.부터 1998. 9. 7.까지 승인을 받지 않고 (주)□□투자신탁증권에서 매일 8시간씩 상주하면서 근무하였다. 나. 청구인은 자신이 해 온 파견업무가 피청구인의 승인을 받지 못하였기에 지정업체의 해당분야에서 근무하지 않은 것으로 처리되었는데 산업기능요원의 파견근무시 관할지방병무청에 승인을 받아야 하는 책임은 지정업체에게 있는 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 책임이 없는 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하나, 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바 있는 청구인에게도 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지 여부에 대한 확인하여야 할 책임이 있다고 볼 것이고 청구인의 주장대로 청구인이 파견근무를 하였다고 인정한다 하더라도 청구인의 파견은 관련 지침상의 파견승인범위인 ‘지정업체간 파견 혹은 동일법인내의 지정업체에서 비지정업체로의 파견’의 요건에 해당하지도 않기 때문에 이는 관련업무수행을 위한 파견근무승인대상도 될 수도 없다. 다. 따라서, 청구인은 산업기능요원으로 편입된 이후에 지정업체의 해당분야(S/W 생산개발)에 종사하지 아니하였으며 파견승인을 받지도 않은 사실이 명백하므로 이 건 처분은 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제39조 제3항ㆍ제4항, 제40조, 제41조제1항제1호, 동법시행령 제87조제1항제2호 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원서, 재직증명서, 근무사실증명원, 병역지정업체대표및법인고발서, 산업기능요원불법근무자처리대책보고서, 전문연구요원및산업기능요원관리서, 전문연구요원및산업기능요원전직등관련지시사항,(주)○○과 (주)□□투자증권의 업무도급계약서 및 청구인이 제출한 산업기능요원편입취소결과알림, 재직증명서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 2. 10. 병역지정업체인 (주)○○에 입사하여 1997. 6. 23. 시스템유지보수업무 등을 담당업무로 산업기능요원편입원서 및 편입당시의 해당분야에 성실히 종사할 것을 서약하는 성실종사서약서를 각각 출원하였고, 같은 날 동 회사의 대표이사가 피청구인에게 청구인을 산업기능요원으로 추천하였으며, 청구인은 1997. 6. 27. 동 회사의 산업기능요원으로 편입되었다. (나) 피청구인은 1998. 9. 28. 지정업체의 산업기능요원의 복무실태조사를 실시하였고, 그 조사결과를 토대로 하여 청구인이 지정업체의 해당분야에서 근무하지 않았다는 이유로 1998. 11. 7. 이 건 처분을 하였다. (다) 근무사실증명원에 의하면, 청구인이 1997. 12. 22.부터 1998. 9. 7.까지 비지정업체인 (주)□□투자신탁증권의 정보기술실에서 매일 8시간씩 상주하여 컴퓨터실운영요원으로 근무하였다는 사실이 적시되어 있다. (라) 청구인은 청구인이 (주)□□투자신탁증권 정보기술실에서 파견근무를 하지 않았던 기간동안에는 (주)○○에서 근무하였다는 사실을 입증할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. (2) 살피건대, 병역법 제39조제3항에 의하면 산업기능요원은 편입당시 지정업체의 해당분야에만 종사하도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 산업기능요원으로 편입된 이 후 1997. 12. 22부터 1998. 9. 7.까지 지정업체인 (주)○○이 아닌 (주)□□투자신탁증권의 정보기술실에서 근무한 사실이 분명하고, 그 이외의 기간동안 청구인이 (주)○○에서 근무하였다는 사실을 입증할 객관적 자료가 없으며, 청구인이 위 두 회사간의 업무도급계약에 의하여 파견업무를 한 것이라는 주장을 하고 있으나, 청구인의 주장을 그대로 받아들여 청구인이 파견근무를 하였다고 인정한다 하더라도 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하여 승인을 얻지 못한 파견근무는 지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없으므로 동 파견근무가 피청구인의 사전승인을 얻지 않고 행하여진 이상 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인이 산업기능요원으로서 (주)□□투지신탁증권에 파견근무를 하기에 앞서 사전승인을 얻지 못한 것은 청구인의 책임이 아니라 지정업체로서의 법상 의무가 있는 (주)○○의 책임일 뿐이며 청구인은 자신의 파견근무가 불법이라는 사실을 전혀 몰랐다고 주장하나, 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 파견근무승인신청의무는 병역지정업체의 장에게 있으므로 청구인이 직접 파견근무승인신청을 하여야 할 의무는 없다 할 것이나 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지 여부에 대한 확인은 병역법 제39조제4항의 규정에 의하여 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바 있는 청구인이 하여야 할 것이므로 이를 확인하지 못하여 발생된 결과에 대한 책임은 일응 청구인이 져야 하는 것이 타당하다 할 것이어서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-06498

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[ 참조조문 ]

병역법 제36조 제39조

병역법시행령 제87조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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