국민권익위원회 1998-06490, 1999. 1. 29., 기각

【재결요지】 사 건 98-06490 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1-152 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1998. 11. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1996. 9. 2. 병역지정업체인 (주)○○의 산업기능요원으로 편입되었으나, 청구인이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1996. 7. 4. 지정업체인 (주)○○에 입사하여 시스템개발부에 소속되어 H/W 유지보수요원으로 근무하던 중 1996. 9. 2. 병역법 제36조 규정에 의하여 산업기능요원으로 편입되었다. 나. 위 (주)○○은 (주)□□와 전산개발도급계약을 체결하였고 청구인은 이에 의거 부정기적으로 (주)□□ 전산실에서 전산개발업무를 하였는데 피청구인은 이러한 사실에 근거하여 청구인이 지정업체의 해당분야에 근무하지 않았다는 이유로 이 건 처분을 하였다. 다. 청구인이 소속한 지정업체가 청구인을 (주)□□로 파견할 때 관할지방병무청장인 피청구인의 승인을 받아 파견을 하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 두 회사간의 정당한 도급계약에 의한 청구인의 파견근무가 지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 청구인이 이 건 처분을 받게된 바, 이는 청구인의 책임이 아니라 파견시 피청구인의 승인을 받지 아니한 (주)○○의 책임이고 청구인 또한 파견근무가 불법인 사실을 전혀 몰랐으므로 이 건 처분은 부당하다. 라. 청구인은 (주)○○에서 받는 월급으로 가족의 생계를 꾸려가고 있는 바, 이 건 처분으로 인하여 입영통지가 나오게 되면 수입이 끊겨 당장 가족의 생계유지에 심각한 타격을 입게 되는 점과 위 파견동기 등을 감안할 때 이 건 처분은 너무 가혹하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산업기능요원은 병역법 제39조의 규정에 의하여 산업기능요원으로 편입될 당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 한다는 사실을 잘 알고 있는 청구인은 산업기능요원으로 편입(1996. 9. 2.)되기 이전인 1996. 7.부터 이 건 적발당시 현재까지 지정업체가 아닌 (주)□□에서 매일 8시간씩 상주하면서 근무하였고, 지정업체인 (주)○○에서는 단 하루도 근무한 사실이 없다. 나. 청구인은 자신이 해 온 파견업무가 피청구인의 승인을 받지 못하였기에 지정업체의 해당분야에서 근무하지 않은 것으로 처리되었는데 산업기능요원의 파견근무시 관할지방병무청에 승인을 받아야 하는 책임은 지정업체에게 있는 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 책임이 없는 청구인에게 이 건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하나, 1998. 9. 28. 피청구인이 행한 실태조사 결과, 청구인은산업기능요원으로 편입되기 이전부터 계속하여 비지정업체인 (주)□□에서만 근무한 사실이 드러났으며, 설혹 청구인의 주장대로 청구인이 파견근무를 하였다고 인정한다 하더라도 청구인의 파견은 관련 지침상의 파견승인범위인 ‘지정업체간 파견 혹은 동일법인내의 지정업체에서 비지정업체로의 파견’의 요건에 해당하지도 않기 때문에 이는 관련업무수행을 위한 파견근무승인대상도 될 수도 없다. 다. 따라서, 청구인은 편입당시부터 현재까지 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실과 승인을 받지 아니한 채 파견근무를 한 사실이 명백하므로 이 건 처분은 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제39조 제3항ㆍ제4항, 제40조, 제41조제1항제1호, 동법시행령 제87조제1항제2호 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원서, 근로계약서, 근무사실증명원, 병역지정업체대표및법인고발서, 산업기능요원불법근무자처리대책보고서, 전문연구요원및산업기능요원관리서, 전문연구요원및산업기능요원전직등관련지시사항,(주)○○과 (주)□□ 간의 업무도급계약서 및 청구인이 제출한 산업기능요원편입취소결과알림, 재직증명서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1996. 7. 4. 병역지정업체인 (주)○○과 시스템 개발부에서 H/W 개발을 담당업무로 하여 근무할 것을 내용으로 하는 근로계약서를 작성하였고, 피청구인에게 산업기능요원으로서 편입당시 해당분야에 성실히 종사하겠다는 서약을 한 후 동 회사의 대표이사의 산업기능요원 추천에 의하여 1996. 9. 2. 산업기능요원으로 편입되었다. (나) 피청구인은 1998. 9. 28. 지정업체의 산업기능요원의 복무실태조사를 실시하였고, 그 조사결과를 토대로 하여 청구인이 편입당시부터 계속하여 지정업체의 해당분야에서 근무하지 않았다는 이유로 1998. 11. 7. 이 건 처분을 하였다. (다) 청구인의 근무사실증명원에 의하면, 청구인이 1996. 7.부터 이 건 처분전까지 1일 8시간씩 (주)□□에서 오퍼레이터로서 파견근무하였다는 사실이 적시되어 있다. (2) 살피건대, 병역법 제39조제3항에 의하면 산업기능요원은 편입당시 지정업체의 해당분야에만 종사하도록 되어 있고, 예외적으로 병역지정업체의 장은 관할지방병무청장의 승인을 얻어 산업기능요원에 대하여 의무종사기간중에 통산 30일 이상의 국내교육훈련 및 관련업무수행을 위한 국내파견(출장을 포함한다)근무를 시킬수 있으며 관할지방병무청장의 승인을 얻은 경우의 국내파견근무기간은 병역지정업체의 해당분야에 종사한 것으로 보도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 산업기능요원으로 편입되기 이전인 1996. 7.부터 계속하여 지정업체인 (주)○○이 아닌 (주)□□에서 근무한 사실이 분명하고, 더구나 청구인이 소속된 (주)○○의 대표이사가 청구인에 대한 파견근무를 명하기에 앞서 피청구인에게 사전 승인을 얻었다는 객관적인 자료가 없는 이상 청구인이 편입당시의 병역지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실이 명백하다 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인이 산업기능요원으로서 (주)□□에 파견근무를 하기에 앞서 사전승인을 얻지 못한 것은 청구인의 책임이 아니라 법상 의무가 있는 산업기능요원 지정업체인 (주)○○의 책임이고 청구인 또한 파견근무가 불법인 사실을 전혀 몰랐다고 주장하나, 병역법시행령 제87조제1항의 규정에 의하면, 파견근무승인신청의무는 병역지정업체의 장에게 있으므로 청구인이 직접 파견근무승인신청을 하여야 할 의무는 없다 할 것이나 파견근무를 하기 전에 소속회사의 장이 파견근무승인신청을 하여 관할지방병무청장의 승인을 얻었는지 여부에 대한 확인은 병역법 제39조제4항의 규정에 의하여 편입당시의 지정업체의 해당분야에서 성실히 종사할 것을 피청구인에게 서약한 바 있는 청구인이 하여야 할 것이므로 이를 확인하지 못하여 발생된 결과에 대한 책임은 청구인이 져야 하는 것이 타당하다 할 것이어서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-06490

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병역법 제36조 제39조

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