국민권익위원회 1998-04847, 1998. 11. 27., 기각

【재결요지】 사 건 98-04847 건설업면허취소처분취소청구 청 구 인 세평건설(주) (대표이사 현○○) 경상북도 ○○시 ○○동 12-3 대리인 변호사 최○○ 피청구인 서울지방국토관리청장 청구인이 1998. 9. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제34회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 7. 23. 청구인에 대하여 한 1998. 8. 4자 건설업면허취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 1998. 3. 31. 안동경찰서장으로부터 청구인이 1997. 3. 27. 공사계약을 체결한 대일아파트 신축공사와 관련하여 건설산업기본법 제21조 규정을 위반하여 무면허건축업자에게 건설업면허를 대여한 사실이 있다는 입건 통보를 받고, 청문절차를 거쳐 1998. 7. 23. 청구인에 대하여 건설업면허취소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1994. 10. 13. ○○종합건설(주)로 설립등기한 이래 현재까지 건축공사업에 종사하고 있는 회사로서 현재는 세평건설주식회사로 명칭을 변경하였으며, 1998. 9. 11자로 대표이사가 현소희로 개임되었다. 나. 청구인은 1997. 3. 27. 토공ㆍ철근콘크리트 전문건설업체인 (주)○○주택건설이 발주하는 대일아파트 신축공사의 토공ㆍ철근콘크리트 부분을 제외한 나머지 공사를 시공하기로 하는 내용으로 위 (주)○○주택건설의 이○○과 계약을 체결하였다. 다. 위 공사의 토공ㆍ콘크리트 시공자이자 발주자인 (주)○○주택건설은 □□주택건설(주)에 토공ㆍ콘크리트 부분의 시공 하도급을 맡겼는데 동공사의 진행도중 부도의 발생으로 위 □□주택건설(주)에서 기성금을 받지 못하게 되자 위 □□주택건설(주)의 대표이사 권순국이 청구인회사의 종합건설면허를 위 발주자가 대여 받은 것으로 오인하여 청구인 및 위 (주)○○주택건설을 건설산업기본법 제21조를 위반하였다고 안동경찰서에 고발하였고, 피청구인은 위 입건 사실에 의하여 이 건 처분을 하게 된 바, 이는 위 고발인의 일방적인 고소 내용만을 사실로 인정하고 검찰의 수사 결과에 따른 확정된 사실에 기초하여 행한 처분이 아니므로 위법한 처분이다. 라. 청구인은 1994년도에 회사를 설립한 이래 면허취소일까지 대구광역시 범물동 상가 신축공사 및 이 건 시공신축공사의 완공등 수많은 공사를 원만히 시공완료하여 현재 건축공사 시공능력금이 49억4,900만원에 도달한 회사로서 현재 경남 함양 ○○아파트 공사등 위 도급한도 금액금 상당의 공사를 수주 받아 진행하고 있음은 물론 고도의 건축기술축적에 의거 많은 건축공사를 수주중에 있으므로 이 건 처분으로 청구인의 면허가 취소된다면, 많은 공사발주자의 사업도산과 청구인 고용 임직원 및 기술인력과 노동인력의 실직으로 인한 사회적ㆍ경제적 타격뿐만 아니라 청구인의 도산까지 초래하게 될 형편에 처해 있는데 그렇다면 이 건 처분은 이로 인하여 청구인 및 이해관계인들이 받는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크다고 할 것임으로 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1998. 3. 31.자 안동경찰서장이 건설교통부장관에게 입건 통보한 범죄사실에 의하면 청구인의 이전 대표이사인 강○○이 1997. 3. 27. □□시 법흥동 소재 (주)○○주택건설 사무실에서 (주)○○주택건설 대표이사인 청구외 이○○과 함께 ○○빌라 20세대(연면적 1,999.08제곱미터) 신축공사의 도급 계약서를 작성한 후 위 이○○에게 공사가액의 5퍼센트인 약 4,000만원을 받는 조건으로 청구외 권○○으로 하여금 1997. 3. 29.부터 9. 12.까지, 청구외 조○○으로 하여금 1997. 9. 13.부터 11. 30.까지 청구인회사의 상호를 사용하여 시공하게 하는 방법으로 청구인의 종합건설업면허를 대여한 사실과 1997. 3. 29부터 12. 1까지 위 건설공사 현장에 건설기술자인 건축기사 2급 지용태를 배치하지 아니한 사실로 입건되었다고 한 바, 이러한 사실에 의거하여 피청구인은 청구인의 주장을 입증할 자료를 가지고 청문에 참석해달라는 내용의 청문통지를 2차(1998. 4. 7, 1998. 6. 22)에 걸쳐 하였고, 1998. 7. 9. 청구인에 대한 청문을 실시 하였으나, 청구인의 대리인인 청구외 이귀원은 청구인이 (주)○○주택건설에 일괄하도급한 것이라고만 주장할 뿐, 건설업면허를 대여한 것이 아니라는 사실에 대하여 아무런 입증자료를 제시하지 못하였기에 이 건 처분을 한 것으로 이는 적법한 절차를 거쳐서 행한 적법ㆍ타당한 처분이다. 나. 청구인은 이 건 외에도 1996. 9.12.구미시 소재 오태1동 노인정신축공사와 1996. 12. 25. 같은 시 소재 임수동경로당 신축공사를 무면허 건설업자에게 일괄하도급한 사실이 대구지방검찰청 김천지청에 적발되어 형사처분을 받은 바 있고, 이와 관련하여 1998. 3. 3.자로 4월의 영업정지처분(1998. 3. 15 ～1998. 7. 14)을 받은 사실이 있음에 비추어 볼 때 상습적으로 면허를 대여할 소지가 있으므로 이러한 판단하에 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 청구인이 (주)○○주택건설과 정당한 공사도급계약을 맺고 토공 및 철근콘크리트공사부분은 위 업체에서 맡고 나머지 부분의 시공에 대하여는 청구인이 맡기로 하였다고 주장하나 피청구인이 청구인에게 청문을 함에 있어서 입증자료 준비기간을 3개월 이상 주었음에도 불구하고 현재까지 직접 시공하였음을 입증하는 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라 청구인 말대로 직접 시공하였다면 건설산업기본법 제40조 규정에 의거 청구인 소속 현장대리인이 공사현장에 상주하면서 현장을 관리했어야 하고 모든 현장 노무자들의 공사노임과 자재구입 및 대금지급이 청구인 명의로 되어 있어야 함에도 이러한 사실이 없음을 볼 때 면허대여인 사실이 분명하므로 이에 의거하여 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제21조, 제40조제1항, 제83조제5호 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 건설업면허취소통지서, 건설업면허증, 건축공사표준계약서, 피청구인이 제출한 청문서, 청문통지서 1차 및 2차분, 범죄사실입건통보서, 면허관련범죄입건통보서등 각 사본의 기재에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 3. 27. 경상북도 □□시 소재 (주)○○주택건설 사무실에서 같은동 소재 ○○빌라신축공사의 건축주이자 (주)○○주택건설의 대표이사인 청구외 이○○과 동공사의 도급계약서를 작성하였다. (나) 안동경찰서에서 작성한 범죄사실기록에 의하면, 청구인은 (주)○○주택건설 소속 청구외 권○○과 조○○에게 각각 1997. 3. 29부터 9. 12.까지와 1997. 9. 13.부터 11.30까지 청구인의 상호를 이용하여 시공하도록 하는 명목으로 위 이○○으로부터 공사가액의 5퍼센트인 4,000만원을 받기로 약정한 사실이 있다고 기록되어 있다. (다) 청구인은 1997. 3. 29부터 (주)○○주택건설이 부도가 나서 공사가 중단된 시점인 1997. 12. 1.까지 청구인 소속 건설기술자를 건설공사 현장에 현장대리인으로 배치하지 아니하였다. (라) 피청구인이 최초 청문통지서를 보낸 1998. 4. 7.부터 청문이 이루어진 1998. 7. 9.까지의 기간동안 청구인측에서는 청구인이 건설업면허를 대여한 것이 아니라 직접 시공하였다는 사실을 증명할 만한 객관적 자료의 제출을 하지 못함으로 피청구인은 이에 따라 청구인이 면허를 대여한 것이 사실이라는 판단하에 1998. 7. 23. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 청구인은 (주)○○주택건설과의 정당한 공사도급계약에 의한 이 건 공사의 시공자이었고, 무면허업자에게 건설업면허를 대여한 사실이 없다고 주장하나, 청구인의 주장대로 청구인이 이 건 공사의 시공자였다면 현장에 청구인 소속 건설기술자를 파견했어야 하고 모든 현장 노무자들의 공사노임과 자재구입 및 대금지급등이 청구인 명의로 되어 있어야 할 것임에도 이를 입증할 만한 객관적인 자료가 없으며, 청구외 (주)○○주택건설소속직원이 일정기간동안 청구인의 상호를 이용하여 이 건 공사를 시공한 사실로 미루어 보아 청구인이 전문건설업체인 (주)○○주택건설 소속 직원에게 청구인의 면허를 대여한 사실이 분명하다고 할 것이고 더욱이 청구인은 이 건 처분전에도 무면허업자에게 공사를 일괄하도급하였다는 이유로 피청구인으로부터 4월의 건설업영업정지 처분을 받은 바 있는 업체라는 점에 비추어 볼 때 정상참작의 여지도 없다고 할 것이므로 이러한 사실에 기초하여 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-04847

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건설산업기본법 제21조 제40조

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