국민권익위원회 1998-04760, 1998. 11. 13., 기각

【재결요지】 사 건 98-04760 과징금부과처분취소청구 청 구 인 (주)○○(대표이사 홍○○) 서울특별시 ○○구 ○○가 18번지 피청구인 경상북도지사 청구인이 1998. 8. 18. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제32회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 5. 20. 청구인에 대하여 한 1,650만원의 과징금부과처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 생산하는 ○○가 “대변고통을 해결할 수 있다”는 등의 내용으로 청구인이 ○○일보와 ○○신문에 광고를 하자 이러한 광고내용이 ○○가 의약품으로 혼동될 표시와 광고에 해당한다는 이유로 청구외 ○○시장이 1998. 5. 20. 청구인에게 영업정지 15일에 갈음하여 1,650만원의 과징금을 부과하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 처분은 당사와 경쟁관계에 있는 모회사에서 청구인의 광고가 식품위생법상 문제가 있다고 신고하자 ○○시장이 고발자의 내용을 근거로 하여 처분한 것으로 ○○는 건강보조식품으로 약국에서 판매되는 것도 아니고 구멍가게에서도 구입할 수 있는 식품이므로 정상적인 국민이라면 이를 의약품으로 보는 사람이 없다. 나. ○○다시마와 △△다시마와 같은 회사에서도 이 사건 광고와 유사한 광고를 하고 있으나 다시마를 의약품으로 보지 않기 때문에 이에 관한 제재를 하지 아니하고 있고, ○○와 동종의 농후발효유를 생산하고 있는 ○○, △△, □□ 등 다른 회사의 경우에도 청구인의 광고와 유사한 광고를 하고 있음에도 행정처분을 하지 아니하고 유독 청구인의 광고만 문제 삼은 것은 형평성의 원칙에 어긋난다. 다. 광고의 내용은 대변 때문에 고통받는 사람들이 유산균이 많은 활성발효유 제품을 장복하면 식이요법의 효과에 의하여 변상태를 좋게 하는데 도움을 준다는 것 뿐이고, 광고의 어느 곳에도 변비설사 등 질병명칭을 사용하지 않고 있고 질병 치료에 효능이 있다거나 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용도 없을 뿐만 아니라 질병에서 볼 수 있는 증상을 나열하면서 이를 치유할 수 있다는 의학적인 효능을 표시하고자 의도한 것도 아니고 실제의 정보를 소비자에게 올바로 알려 주고자 사실대로 표현한 것 뿐이다. 라. 비록 이 사건 광고가 식품위생법령 소정의 허위과대광고에 해당한다고 하더라도 사전계도ㆍ청문 등 절차를 거쳐 행정처분을 하여야 할 것임에도 이러한 과정을 거치지 않은 채 바로 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과한 이 사건은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 축산물가공처리법이 시행되기 이전에 유산균발효유인 ○○제품을 의약품과 혼동할 수 있는 내용으로 수차례 광고하였기에 당시 업무주관부서인 ○○시장이 영업정지 15일에 갈음하여 1998. 5. 20. 과징금을 부과하였다. 나. 청구인은 ○○ (주)○○공장을 운영하던 중 1997. 10. 7.이후 신문지상을 이용하여 ○○를 음용하면 대변고통을 해결할 수 있다는 내용으로 수차례 광고하였기 때문에 청구인에게 과징금부과처분은 정당하다. 다. 1998. 5. 2. 보건복지부장관은 질의회신에서 ○○ 제품의 광고는 질병의 명칭이 직접 표시되지 않았어도 질병에서 올 수 있는 증상을 나열하면서 이를 치유할 수 있다는 의학적 효능을 표시한 의도가 인정되므로 의약품과 혼동할 수 있는 광고를 금지한 식품위생법 제11조에 위배된다는 해석에 따라 한 것이다. 라. 청구외 ○○시장은 1998. 3. 23. 청구인에게 의견진술을 1998. 4. 10.까지 서면으로 제출하도록 하였고 이에 대하여 청구인이 1998. 5. 13. 소명자료를 제출하자 이를 검토한 후 이 건 처분을 한 것이므로 재량권을 남용하거나 일탈하지 아니하였다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 식품위생법 제11조 식품위생법시행령 제38조 식품위생법시행규칙 제6조, 제53조 축산물가공처리법 제2조, 제3조, 제27조, 제28조, 제32조 약사법 제4조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 청구외 이○○의 ○○과장광고에 ○○ 민원서, ○○일보에 광고한 ○○ 광고내용문, 식품제조가공업소 행정처분사전통지서, 식품제조가공업소 행정처분서, 보건복지부장관의 식품위생법위반여부질의회신통보서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 공주시장은 청구인이 1997. 8. 28. ○○일보에 ●●를 광고하면서 “변비를 놔 두면 얼굴까지 상한다. 변비 때문에 고생하는 임산부, 긴장된 수험생활로 스트레스 받는 학생들이 마시면 좋습니다. 변비를 치료하지 아니하면 두통, 어지름, 식욕감퇴, 구강내악취 등 이 생긴다.”라는 요지의 광고를 하자 이 건과 동일한 이유로 1997. 10. 13. 과징금 1,650만원을 부과하였다. (나) 청구인은 1998. 2. 11. ○○일보에, 1998. 2. 12. ○○신문에 각각 “대변고통 ○○로 해결합시다”라는 제목하에 ‘여자:대변을 못보면 피부가 거칠하고 얼굴에 무언가 자주 생기며, 화장도 안받고 똥배도 나오고 매사에 의욕도 떨어지죠. 화장실에 오래 앉아 있어도 안나오고 끝난 후에도 개운하지 않은 대변고통은 빨리 없애주셔야 합니다.”, “남자:배에 가스가 차고 소리가 자주나며 아랫배가 싸르르 하다. 묽은 변을 자주 보게 되거나 가늘고 굳은 변과 번갈아 보기도 하는 것이 요즘 남자들의 대변고통입니다. 특히 회식한 다음날이면 하루에도 서너 번씩 되풀이되는 대변고통에서 벗어나십시오.”, “○○를 하루에 두세병씩 보름가량 집중적으로 드셔보십시오.”, “유산균이 발효법정기준치의 300배나 많은 ○○-대변고통이 심할 때는 하루 두세병씩 집중적으로 드시고 변이 좋아지기 시작하면 하루 한 병씩 꾸준히 드십시오. 변이 좋아졌다고 해서 혹은 변화가 서서히 나타난다고 해서 성급히 중단하지 마시고 꾸준히 드십시오.”, “건강하게 오래 사시려면 장이 튼튼해야 합니다.” 등의 광고문과 함께 “천연과즙요구르트”라는 문구가 새겨진 “○○병” 및 “우유대리점모집”이라는 문안이 포함된 광고를 하였다. (다) △△시장이 1998. 4. 10. 청구인이 ○○일보에 광고한 “대변고통「○○」로 해결합시다”등에 대하여 허위ㆍ과대광고여부를 보건복지부장관에게 질의하였고, 이에 대하여 보건복지부장관은 1998. 5. 2. “식품위생법 제11조의 규정에 의한 표시ㆍ광고의 위법성여부 판단은 개별적인 단어ㆍ도안의 위법여부와 함께 당해 광고문안의 전체적인 내용, 이미지 등을 종합적으로 파악ㆍ검토하여야 할 것이다. ○○ 제품의 광고가 질병의 명칭을 직접 표시하지 아니하였다 하더라도 `대변고통`이란 용어와 함께 부기된 광고문안은 질병에서 올 수 있는 증상을 나열하면서 이를 치유할 수 있다는 의학적인 효능을 표시하고자 의도한 것으로 인정되므로 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 금지한 식품위생법 제11조에 위배된다”라고 회신하였다. (라) 위 ○○시장은 청구인의 광고내용이 의약품으로 혼동될 우려가 있는 광고를 하였다는 이유로 1998. 3. 23. 청구인에게 행정처분을 하기 위한 사전통보를 하여 의견을 제출하도록 하였고, 청구인은 1998. 5. 13. 의견서를 제출하였으며, 위 ○○시장은 1998. 5. 20. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 식품위생법 제11조 및 동법시행규칙 제6조에서는 식품ㆍ식품첨가물의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위가 의약품으로 혼동될 우려가 있는 내용의 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다고 하고 있는 바, 이 경우 의약품이라 함은 약사법 제2조제4항의 규정에서와 같이 대한약전에 수재된 것이거나 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것 또는 사람이나 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것이라 할 것이고, 특정 물품의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위가 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고인지의 여부는 표시ㆍ광고된 특정 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 의약품으로 판단할 때의 선전 또는 설명, 개별적인 단어ㆍ도안, 당해 광고문안의 전체적인 내용, 이미지 등을 종합적으로 판단하여 그 물품이 위 의약품의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 위 의약품으로서의 약효가 있다고 표방되어야 할 것이며, 그 물품이 갖는 진정한 효능을 표시하고 있는 광고문의 내용 중 대부분의 내용이 위 의약품으로서의 목적ㆍ효능을 나타내는 경우에는 이를 의약품으로 혼동할 여지가 있다고 하여야 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 ○○의 명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 광고를 하면서 ○○가 “대변고통을 해결할 수 있다”고 하여 의약품으로서 사람의 질병을 치료 내지 경감할 수 있다는 효능을 표시하였다고 할 것이고, “○○-대변고통이 심할 때는 하루 두세병씩 집중적으로 드시고 변이 좋아지기 시작하면 하루 한 병씩 꾸준히 드십시오. 변이 좋아졌다고 해서 혹은 변화가 서서히 나타난다고 해서 성급히 중단하지 마시고 꾸준히 드십시오”라는 사용방법을 표시하여 의약품의 사용방법과 혼동할 수 있도록 하였다고 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 또한 청구인은 이 사건 광고가 식품위생법령 소정의 허위과대광고에 해당한다고 하더라도 사전계도ㆍ청문 등 절차를 거쳐 행정처분을 하여야 할 것임에도 이러한 과정을 거치지 않고 바로 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과한 이 사건은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 주장하나 위 경주시장은 이 건 처분전에 청구인에게 행정처분을 하기 위한 사전통보를 하여 의견을 제출하도록 하였고 이에 대하여 청구인은 의견서를 제출하였으므로 위 ○○시장이 이 건 처분을 함에 있어서 거쳐야 할 행정절차를 거치지 아니하고 이 건 처분을 하였다고 할 수 없을 것이어서 피청구인이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-04760

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제6조

식품위생법 제11조

약사법 제2조

축산물가공처리법

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과징금부과처분취소청구

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식품위생법 제11조 식품위생법시행규칙 제6조 약사법 제2조

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