국민권익위원회 1998-02873, 1998. 9. 11., 인용

【재결요지】 사 건 98-02873 부정당업자입찰참가자격제한처분취소청구 청 구 인 정리회사 ○○공업 (관리인 강○○외 1인) 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 1700 대리인 변호사 이 ○○ 피청구인 인천광역시장 청구인이 1998. 5. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제24회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1998. 5. 25. 청구인에 대하여 한 1년의 부정당업자입찰참가자격제한처분은 이를 3월의 부정당업자입찰참가자격제한처분으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 1998. 5. 25. 청구인에 대하여 한 1년의 부정당업자입찰참가자격제한처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 인천광역시 종합건설본부(이하 “발주청”이라 한다)가 발주한 송도해안도로 방파제보수공사(이하 “이 건 공사”라 한다)를 하면서 계약의 이행을 부정ㆍ부당하게 하였다는 등의 이유로, 피청구인이 1998. 5. 25. 청구인에 대하여 1년(1998. 5. 29. - 1999. 5. 28)의 부정당업자입찰참가자격제한처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 광주지방법원의 회사정리절차 개시 등에 따라서 1998. 3. 19. 회사갱생 등을 도모하기 위하여 선임되었고, 구체적ㆍ조직적 대규모 자구노력 등을 통하여 정리회사 ○○공업의 영업정상화를 이끌어 오고 있다. 나. 피청구인은 이 건 공사와 관련하여 1998. 3. 13. 청구인에 대하여 부정당업자입찰참가자격제한처분을 하였으나, 그 처분의 부당성을 인정하고 직권취소하였고, 그 후 1998. 5. 25. 재처분한 이 건 처분으로 인하여 관급공사는 물론 기타 국ㆍ내외의 공사수주에도 엄청난 차질을 받고 있다. 다. 청구외 ◇◇종합건축사사무소(이하 “설계사”라 한다)는 실시설계를 함에 있어서 이 건 공사의 대상구간이 연약지반임을 잘 알고 있었고, 압밀침하 등의 문제가 있음을 인식하고 그 대책까지 제시하였는 바, 어찌된 영문인지 실시설계상의 결론에서는 이 건 공사의 지층상태는 지반처리가 필요하지 아니한 상태라고 하면서 연약지반처리를 위한 공법을 도입하거나 공정 및 공기를 고려하지 아니한 채 실시설계용역을 완료하였다. 라. 청구인은 이 건 공사를 1995. 5. 18.경 약 30m 정도 시험시공하던 중 설계서와 지질 등 공사현장의 상태가 달라 설계서상의 FABRIC FORM으로 시공하는 것은 문제가 있음을 발견하고 이 문제를 개선할 수 있도록 조치하여 줄 것을 같은 해 5. 23.자로 발주청에 서면으로 요청하였고, 같은 해 6. 2.경 다시 한 번 요청하자, 발주청은 같은 해 6. 19. 청구인에게 설계하자는 없으니 원래의 실시설계서대로 계속 시공할 것을 지시하는 회신을 보냈다. 마. 청구인은 발주청과 설계사의 설계상 연약지반처리가 필요없다는 명백한 의사표시(지시)가 있었기 때문에 단순시공자인 청구인의 지위로서는 연약지반처리나 대책을 별도로 시행하거나 강구하지 못하였던 것이다. 바. 그 결과로 하자발생의 위험성이 상존하고 있었고, 실제로도 FABRIC FORM과 뒷채움사석이 부분적으로 완전히 유실되었고, 외관상 FABRIC FORM이 이탈되지 아니한 구간에서도 사면중간부에 종방향으로 균열이 발생하였다. 사. 위와 같은 하자발생에 대하여 1996년 2월경 작성된 설계사의 검토보고서의 주요내용을 보면, 지반의 압밀도 95%이상시 침하량은 약 43㎝로 추정되는 바, 피복재 시공은 뒷채움사석의 침하가 상당히 진행된 후에 시행하는 것이 요망된다고 되어 있고, 향후 재훼손방지를 위하여서는 FABRIC FORM기초제체에 침하판을 일정간격으로 설치하여 매 3 내지 6개월마다 호안제체 침하 및 공극여부를 관찰하여야 한다고 결론짓고 있으므로 이 건 공사의 하자발생문제는 단순히 시공상의 문제가 아니라 설계상의 문제임을 설계사가 자인한 것이고 또 다른 설계상의 대책이 반드시 강구되어야 함을 보여주고 있다. 아. 설계사는 실시설계시 토질전문가들의 전문적인 판단과 건의를 무시하고 별도의 지반처리가 필요하지 아니하다고 하면서 지반처리공법, 공정 및 공기를 전혀 도입하지 아니함으로써 설계상의 근본적인 결함을 초래하였던 것이고, 이를 뒷받침하는 것으로 사단법인 한국건설안전기술협회 및 서울대학교 공과대학 토목공학과 지반공학연구실의 안전진단관련자료가 있으며, 최근에 설계사는 이 건 공사관련 FABRIC FORM공법대신 피복 경사식 공법으로 변경하기에 이르렀다. 자. 피청구인은 청구인이 부실시공(비규격석사용, 사석면고르기 부실 등)을 하여 하자가 발생하였고, 하도급제한규정을 위반하여 하도급(일괄 하도급)을 하였으며, 승인없이 하도급조건을 변경하였다고 주장하나, 부실시공부분은 근본적으로 위에서 언급한 바와 같이 설계사가 연약지반을 고려하지 아니하고 실시설계를 한 탓이고 규격석이 70%정도만 되면 비규격석이 30%정도 포함되어 있어도 관례상 규격석을 사용한 것으로 보는 것이며 사석채취장소를 발주청이 지정해 주었으므로 이 건 처분의 사유가 될 수 없다고 할 것이고, 일괄하도급부분은 주요공정(토공사)인 사석공을 청구인의 회사가 직접시공하고 철근ㆍ콘크리트면허가 있는 업체에게 콘크리트공사 등을 하도급한 것이므로 이 또한 이건 처분의 사유가 될 수 없는 것이며, 승인없이 하였다는 하도급조건변경부분은 주요공정(토공사)인 사석공을 하도급한 것이 아니라 사석운반비 등을 추가하여 당초 승인받았던 하도급금액이 증액된 것에 불과하여 이를 신고하지 아니하였으나 이 것도 역시 이 건 처분의 사유가 될 수 없는 것이다. 차. 결론적으로, 이 건 공사의 하자는 근본적으로 설계사의 실시설계의 잘못에 기인하는 것이고, 인천광역시 종합건설본부장이 한 선행처분이 취소된 후에 피청구인이 청구인의 회사가 회사정리절차에 처한 궁박한 상태에 있음을 기화로 행정처분의 정당성을 확보할 목적으로 동일한 내용으로 새로운 처분을 한 것은 공익을 위한 행정처분의 본래의 목적에 반하는 것이며, 건설산업기본법 등에서도 발주자가 제공한 재료의 품질이나 규격 등의 기준미달로 인한 경우 또는 발주자의 지시에 따라 시공한 경우 시공자는 발생한 하자에 대하여 담보책임이 없다는 취지가 규정되어 있는 점 등을 감안할 때 이 건 처분은 절차상의 하자와 실체적인 사실오인으로 인하여 재량권을 일탈 내지 남용한 위법ㆍ부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1997. 6. 9.부터 같은 해 6. 29까지 발주청에 대한 감사원의 감사시 이 건 공사의 하자발생은 설계사의 실시설계시 지질조사 및 침하량의 검토결과에 대한 부적정한 공기산정으로 인한 것임과 동시에 시공사인 청구인의 회사가 시공과정에서 연약지반의 침하에 대한 공사관리도 하지 아니하고 1995. 4. 16.부터 같은 해 6. 28.까지 돌관시공하면서 설계규격이 아닌 비규격석을 사용하여 기초사석사이를 밀실하게 채우지 아니하고 사석면을 부실하게 시공한 상태에서 FABRIC FORM을 시공하는 등 복합적인 요인으로 발생된 것으로 지적되었다. 나. 이를 이유로, 인천광역시 종합건설본부장이 1998. 3. 13. 청구인에 대하여 1년의 부정당업자입찰참가자격제한처분을 하였으나, 이는 처분권한이 없는 자의 처분으로서 당연무효로 1998. 3. 23. 취소되었고, 정당한 처분권자인 피청구인(인천광역시장)이 1998. 5. 25. 이 건 처분을 한 것이다. 다. 청구인의 회사는 단순시공사로서 발주청의 지시 및 설계사의 실시설계의 결함에 의한 하자발생에 대하여는 아무런 책임이 없다고 주장하나, 이는 청구인이 하자발생의 복합적인 원인중 시공과정에서 연약지반의 침하관리를 하지 아니하고 돌관시공을 하면서 비규격석을 사용하여 사석이 밀실하게 채워지지 아니함으로써 발생한 하자를 왜곡하는 것이다. 라. 청구인이 FABRIC FORM시공중 발생한 문제점에 대한 대책을 건의하였으나 이를 발주청이 무시하였다고 주장하나, 발주청은 설계사에게 그 문제점에 대한 기술적 검토를 요청한 후 그 대책에 대한 설계사의 회신을 받아 이를 시공사에 지시한 것으로 이는 적정한 행정적 처리이고, FABRIC FORM은 국내ㆍ외에서도 다양하게 사용되고 있는 공법으로서 청구인이 시공시 발생한 하자원인을 호도하기 위하여 한국건설안전기술협의회 및 서울대 토목공학과 지반공학연구실에 안전진단을 의뢰하여 설계사의 실시설계의 문제점 도출 및 부적정을 입증하려는 것은 실시설계상의 기술적 문제점의 도출은 될 수 있어도 시공사의 시공상의 조잡ㆍ돌관시공에 대한 답변은 될 수 없는 것이다. 마. 이 건 공사의 총연장 900m중 시험시공구간인 160m는 아직까지도 FABRIC FORM이 존재하고 있는 반면, 그 후 시공분은 완전 파괴ㆍ유실된 것을 보면 시공사의 조잡시공이 하자의 원인이라는 것이 단적으로 드러나는 것이고, 이러한 사실을 이 건 공사의 현장대리인이 인정하였다. 바. 청구인은 철근ㆍ콘크리트공사업면허만 있고 토목공사업면허가 없어 방파제축조공사를 할 수 없는 청구외 (주)○○건설에 이 건 공사금액의 75%에 해당하는 4억9,401만원에 일괄하도급하였으면서도 철근ㆍ콘크리트공사만을 1억1,000만원에 하도급한 것처럼 사실과 다르게 통지하여 하도급제한규정을 위반하였음은 물론 발주청의 승인없이 하도급을 변경하여 하도급조건을 위반하였고, 이러한 사실을 감사원 감사시 현장대리인과 (주)○○건설의 대표이사가 인정하였다. 사. 종합해 보면, 청구인은 이 건 공사의 하자발생의 원인을 오로지 부실설계 및 발주청의 지시로 인한 것으로 왜곡하고 있고 이를 입증하기 위하여 타 기관에 안전관리용역을 의뢰하여 자신의 책임을 회피하려 하고 있으나, 감사원의 감사시 판명된 바와 같이 이 건 공사의 하자는 설계사의 지반 압밀침하기간을 고려하지 아니한 실시설계의 부적정과 시공사의 돌관시공 및 비규격석의 사용 등으로 인한 조잡ㆍ부실시공으로 인하여 복합적으로 발생한 것으로 각 하자발생의 원인자에게 그에 상응하는 행정처분을 취하는 것은 정당한 것이므로 청구인의 왜곡된 주장과는 달리 이 건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 (구)지방재정법 제62조 및 제63조(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) (구)예산회계법 제95조제1항(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가를당사자로하는계약에관한법률이 제정되기 이전의 것) 동법시행령 제130조제1항제9호 및 제10호(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되기 이전의 것) 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 하자발생에 대한 보수 요청공문, 감사원 감사결과 처분지시 공문, 계약체결 등에 관한 경과조치, 계약서 및 입찰공고문, 부정당업자제재 취소 공문 및 수령증, FABRIC FORM공법의 설계검토확인 요청 공문, 위 요청에 대한 회신 공문, 현황사진, 확인서 및 자인서, 하도급계약통지서, 계약변경합의서 및 청구인이 제출한 처분서, 건설업면허수첩, 토질조사보고서, 과업지시서, 안전진단보고서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 발주청인 인천광역시종합건설본부는 1994. 5. 20. 설계사인 ◇◇종합건축사무소와 계약을 체결하고 같은 해 8. 19. 이 건 설계용역성과품을 납품받은 후, 동 용역성과품에 의하여 이 건 공사를 시공하고자 같은 해 11. 3. 시공사인 ○○공업과 계약을 체결하였고, 1995. 7. 28. 이 건 공사가 준공되었다. (나) 청구인은 1994. 12. 5. 토목공사업면허는 없으나 철근ㆍ콘크리트업면허가 있는 청구외 (주)○○건설을 하도급업체로 선정하였고, 당초 도급액 5억4,299만9,600원중에서 하도급액을 4억4천만원으로 책정하였으며, 토공사인 사석공 등을 포함하여 하도급하였음을 발주청에 통지하였으나, 이는 일괄하도급에 해당한다는 이유로 발주청이 같은 해 12. 14. 청구인에게 하도급 관련규정을 준수하도록 하는 공문을 발송하자, 청구인은 1995. 1. 9. 토공사인 사석공을 제외한 상부공, FABRIC FORM공 등만을 하도급하는 것으로 하고 그 하도급액을 1억1천만원으로 변경하여 발주청에 통지한 후 같은 해 5. 15. 발주청의 승인없이 하도급액을 3억4,910만원이 증액된 4억4,910만원으로 하였고, 사석의 구입ㆍ운반도 하도급대상에 포함시키는 등 하도급내용을 양자(도급업체와 하도급업체)간의 합의하에 변경하였고, 이와 같은 사실을 하도급업체인 (주)○○건설의 대표이사가 감사원 감사시 시인하였다. (다) 발주청이 1995. 2. 9. 청구인에게 사석을 당초 문학석산에서 시흥시 공영개발사업단 발주 월곳 진입로 도로개설공사 현장에서 채취하도록 지시하였다. (라) 시공사인 청구인이 1995. 5. 23.과 같은 해 6. 2. 발주청에 FABRIC FORM시공에 따르는 문제점에 대한 검토를 발주청에 요청하자, 발주청은 같은 해 6. 5. 설계사에 이에 대한 검토를 요청하면서 같은 해 6. 8.까지 회시하여 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 설계사는 같은 해 6. 14. “시공시 설계도면에서 제시한 규격석을 사용하여 사석상호간의 공극율이 최소화되게 하여야 하고 사석고르기를 철저히 하여야 한다”는 등의 내용을 발주청에 회신하였으며, 이에 따라 발주청은 같은 해 6. 19. 시공사에게 설계사의 회신내용을 그대로 통보하였다. (마) 이 건 공사가 준공된 후 동 공사의 하자(공사구간 900m중 160m구간을 제외한 740m의 방파제가 침하ㆍ붕괴, 기초사석의 유실 등)가 발생하자, 발주청은 수차(1996. 2. 16, 같은 해 3. 26, 같은 해 5. 16, 같은 해 10. 12. 등)에 걸쳐 시공사에 하자보수를 촉구하였으나, 이에 대하여 시공사는 “이 건 공사의 하자발생의 원인은 설계사의 부실설계와 그 문제점에 대한 대책을 세워 줄 것을 요청한 시공사의 의견을 무시한 발주청의 지시에 기인하는 것이고, 설계사와 시공사중에서 그 책임소재를 가리기 위하여 제3의 기관에 안전진단을 의뢰한 결과 설계사의 부실설계로 판명되었으며, 그동안 응급조치를 완료하였으니 선처를 바란다”는 등의 회신을 수차(1996. 2. 12, 같은 해 8. 20, 같은 해 11. 6. 등)에 걸쳐 발주청 또는 피청구인에게 보냈다. (바) 청구인이 1996. 10. 11. 건설교통부장관에게 이 건 공사의 하자담보책임소재와 관련하여 질의를 하자, 건설교통부장관은 같은 해 10. 18. “귀 질의의 하자책임이 누구에게 있는 것인지는 당해 공사의 하자가 발생된 구체적인 원인 등을 토대로 계약당사자가 상호협의하여 사실판단하여야 할 것으로 생각되나, 다만, 건설공사의 수급인이 발주자의 지시에 따라 시공한 경우 또는 발주자가 제공한 재료의 성질로 인한 하자 등의 경우는 구 건설업법 제21조의2제2항의 규정에 의거 수급인은 하자담보책임을 지지 아니한다”는 내용을 청구인에게 회신하였다. (사) 감사원이 1997. 6. 9.부터 같은 해 6. 27.까지 발주청에 대하여 실시한 감사의 주요내용을 보면, 1) 이 건 공사는 연약지반에 시공하는 것이므로 설계도서내용대로 시공한다 하더라도 시공중 연약지반의 침하량 및 침하기간을 측정하여 지반침하로 인한 하자발생이 없도록 하여야 하며 방파제 기초사석은 설계도서에 따라 규격석(0.001-0.03㎥, 한변길이 10-31㎝)으로 시공하고 기초사석사이에 사석을 밀실하게 채워 사석간의 결합력을 유지하게 하는 등 사석고르기를 철저히 한 후 FABRIC FORM을 시공하여 방파제의 안전성이 확보되도록 하여야 함에도 불구하고, 2) 시공과정의 연약지반침하량 및 침하기간의 측정 등 연약지반의 침하에 대비한 공사관리도 하지 아니하고 1995. 4. 16.부터 같은 해 6. 28.까지 사이에 사석공 및 FABRIC FORM공을 돌관시공하면서 설계규격석이 아닌 토사가 섞인 흙과 한변길이가 80-150㎝ 상당의 큰 돌이 섞인 사석으로 시공하였을 뿐만아니라 기초사석사이를 밀실하게 채우지 아니하고 사석면고르기를 부실하게 시공한 상태에서 FABRIC FORM공을 시공하는 등, 3) 이 건 공사의 설계 및 시공을 부실하게 하였기 때문에 1997. 6. 27. 현재 연장 900m의 이 건 공사구간중 측점번호 8부터 16까지 160m구간을 제외한 740m구간의 방파제가 침하ㆍ붕괴되었고, 아직 붕괴되지 아니한 160m구간도 앞으로 침하ㆍ붕괴의 우려가 있는 등 이 건 공사가 부실설계ㆍ시공되었으며, 4) 그와 같은 사실을 이 건 공사의 현장대리인이 시인하였다고 되어 있다. (아) 위와 같은 부실시공에 대하여 감사원장이 1997. 10. 22. 청구인에 대한 의법조치를 요구하자, 인천광역시 종합건설본부장이 착오로 1998. 3. 13. 청구인에 대하여 1년의 부정당업자입찰참가자격제한처분을 하였다가 권한이 없음을 인지하고 같은 해 3. 23. 동 처분을 취소한 후, 피청구인이 같은 해 5. 11. 청문을 거쳐 청구인이 부실시공으로 하자를 발생하게 하는 등 발주청과 시공사인 청구인의 회사간에 체결된 계약의 이행을 청구인이 부정ㆍ부당하게 하였다는 이유로 같은 해 5. 25. 이 건 처분을 하였다. (자) 이 건 처분외에 건설교통부장관이 1998. 2. 14. 이 건 공사중 사석 및 피복공사를 설계와 다르게 조잡시공하였다는 이유로 청구인에 대하여 (구)건설업법 제52조제1항제7호의 규정에 의하여 1월(1998. 2. 25. - 1998. 3. 24.)의 영업정지처분을 하였다. (2) 살피건대, (구)예산회계법시행령 제130조제1항제9호ㆍ제10호 (1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되기 이전의 것)에 의하면, 계약의 이행을 부정ㆍ부당하게 한 자 및 불법하도급한 자의 입찰참가자격제한의 범위를 최저 1월에서 최고 2년까지 정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 먼저, 청구인이 이 건 공사의 계약을 이행함에 있어서 비규격석을 사용하고 사석면고르기를 밀실하게 하지 아니한 상태에서 FABRIC FORM공을 시공함으로써 총연장 900m의 이 건 공사구간중 160m구간을 제외한 740m구간이 침하ㆍ붕괴되었고 향후 나머지 침하ㆍ붕괴되지 아니한 160m구간도 침하ㆍ붕괴될 우려가 있는 등 부실시공으로 그 계약의 이행을 부정ㆍ부당하게 한 사실이 분명하고, 다음으로, 청구인이 이 건 공사의 당초 도급금액 대비 82%에 달하는 금액상당을 하도급하고 주요공정인 토공사(사석의 구입ㆍ운반 등)를 철근ㆍ콘크리트면허는 있으나 토목공사업면허가 없는 업체에 하도급한 사실로 미루어 (구)건설업법에 의한 하도급관련규정을 위반하였다고 봄이 상당하다 할 것이다. 다만, 피청구인 및 청구인이 제출한 자료에 의하면, 주요공정인 토공사를 청구인이 직영하지 아니하였다는 객관적인 입증자료가 없어 피청구인이 청구인의 일괄하도급금지위반을 이 건 처분의 직접적인 사유로 하고 있지 아니한 점, 이 건 공사구간중 상당부분이 침하붕괴된 것은 제1차적으로 연약지반을 고려하지 아니하고 공사기간도 단기간으로 산정된 실시설계에서 그 원인을 찾을 수 있는 점, 위 부실설계로 인하여 이 건 공사의 실시설계를 담당하였던 책임기술자가 6월의 국가기술자격정지를 받은 점, 건설교통부장관이 한 1월의 영업정지처분외에 이 건 처분에 의하여 청구인에 대하여 1년간이라는 장기간동안 국가 및 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 참가하지 못하게 하는 것은 사실상 1년1개월동안의 영업정지처분을 받은 것과 같은 결과가 되어 현재 회사정리절차를 밟고 있는 청구인에게 치명적인 타격이 예상되는 점 등을 고려하면 이 건 처분은 가혹하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유있다고 인정되므로 이 건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-02873

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[ 참조조문 ]

건설업법 제21조

건설산업기본법

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부정당업자입찰참가자격제한처분취소청구

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건설업법 제21조

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