국민권익위원회 1998-01819, 1998. 6. 12., 인용

【재결요지】 사 건 98-01819 병역의무부과처분취소청구 청 구 인 황 ○○ 서울특별시 ○○구 ○○동 22-2 대리인 변호사 황 □□ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1998. 3. 28. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제14회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1997. 12. 31. 청구인에 대하여 한 병역의무부과처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 일본영주권소지자인 청구인이 일본 ○○대학교 법학과를 졸업한 뒤 1995. 8. 20. 대한민국 정부에서 시행하는 국제관계전문공무원 임용시험에 합격하여 법무부 국제법규심의관실에 근무하고 있던 중, 피청구인은 청구인이 국내에서 출생ㆍ성장한 후 일본에서 생활하다가 다시 입국하여 1년이상 국내에서 취업 또는 체재하고 있으므로 병역법시행령 제128조제4항 및 제134조제8항제2호의 규정에 해당한다는 이유로 1997. 12. 31. 청구인에게 병역의무부과대상자로 지정하여 징병검사통지서를 교부하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 국제관계전문직공무원임용시 재일동포 3세인 사실만 확인하고 병적확인서를 따로 제출할 것을 요구하지 않아 청구인은 병역의무가 면제된 줄로 알고 있었다. 나. 병역법시행령 제128조제2항 및 제4항의 규정에 의하면 피청구인이 병역의무를 부과할 것인지의 여부는 재량행위에 속하는 것이고, 재외국민 2세를 정의함에 있어 영주권의 소지외에 국외에서의 출생ㆍ성장을 요구하는 이유는 국외에서 출생ㆍ성장하지 아니한 사람이 단지 외국의 영주권을 취득하였다는 이유로 병역의무를 악의적으로 면탈하려는 것을 방지하려는 것에 있고, 또한 출생ㆍ성장이 다른 사람에게 병역의무를 부과하는 경우에 병력자원으로서의 자질 등 여러 가지 면에서 적합하지 아니할 수 있으므로 출생ㆍ성장은 문리적으로 해석할 것이 아니라 실질적이고 종합적으로 판단하여야 할 것인 바, 청구인은 물론 청구인의 할아버지, 아버지도 일본영주권을 취득한 사람이고, 청구인은 국내의 외가에서 출생하여 3개월 후 출국하여 일본에서 성장하였으므로 청구인은 사실상 국외에서 출생한 사람이고, 1996년 3월 공무원직 임용을 위하여 국내에 체류할 당시 26세까지 국내에서 학업을 목적으로 9년간 체재(고등학교 3학년 1학기는 일본에서 수학)한 것을 제외하고는 통산 17년간 국외에서 성장하였는데도 국외에서 성장하지 아니한 것으로 보고 행한 피청구인의 이 건 처분은 병역법의 입법취지와 병역의무부과대상자를 지정함에 있어 실질적인 검토를 도외시 하였다. 다. 청구인이 아버지와 함께 고국에서 9년간 학교생활을 보낸 것은 재일교포들의 국내투자를 원하는 당시 한국의 경제정책에 따라 아버지가 한국에 회사를 설립운영하고 있었기 때문인데, 이런 이유를 무시하고 청구인에게 군입대의무를 지우면 한국에서 사업을 하는 재일동포는 사업을 포기하던지 혹은 가족과 생이별하면서 살아야 한다는 것이므로 이 건 처분은 부당하다. 3. 피청구인 주장 청구인은 국외이민으로 징병검사연기중인 자로서 1995. 3. 11. 국내에 입국하여 통산거주기간이 1년이 되는 1996. 3. 10. 이후까지도 국내에 체재하였기에 병역법 제65조제4항 및 동법시행령 제128조제4항ㆍ제134조제8항제2호의 규정에 의하여 1997. 1. 10. 징병검사연기취소처분을 한 후 병역법시행령개정작업 때문에 청구인에 대한 병역의무부과를 일단 보류하였다가 병역법시행령개정작업이 늦어짐에 따라 1997. 12. 31. 청구인에게 징병검사통지서를 발급하였다고 이 건 처분경위를 밝히면서 다음과 같은 이유로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 가. 청구인은 서울특별시 □□구 □□ 19번지에서 1970. 3. 21. 출생하였으므로 국외출생자가 아니고, 초등학교 3학년때 미국에서 △△초등학교로 전학와서 동초등학교를 졸업한 후, 이어 ○○중학교를 졸업하고, ○○고등학교를 1986. 3. 3. ～ 1988. 3. 15.까지 다니다가 일본에서 3개월 지낸 후 1988. 6. 14. 다시 ○○고등학교에 전학하여 졸업한 사실이 있어 사실상 국내에서 성장하였으므로 청구인은 병역법시행령 제128조제4항 단서의 규정에 의한 재외국민 2세이상인 사람이 아니다. 나. 병역법시행령 제128조제4항 단서에서 재외국민 2세이상인 사람에게 무기한 국외여행 허가 및 징병검사 연기를 할 수 있도록 예외 규정을 둔 입법취지는 병역의무 발생 이전 대부분의 기간을 국외에서 거주함으로써 언어, 문화, 교육 등 생활환경 등의 차이로 국내생활 및 군복무에 적합하지 않은 사람을 사전에 배제하기 위한 것이고, 재외국민 2세의 판단근거인 “국외에서의 성장”은 부친의 국외출생 여부만 가지고 획일적으로 규정할 사항은 아니며, 의무자의 국외거주 실태, 국내활동 가능 여부, 국외거주 기간 등의 사실과 재외국민 2세이상자에 대해 예외 규정을 둔 취지에 부합되는지 여부 등을 종합적으로 결정하여야 하는 바, 청구인은 출생 3개월 후 일본으로 출국하여 성장하였다고 하나 서울출입국관리사무소의 개인별 출입국 현황에 의하면 출생 3개월이후부터 수십회에 걸쳐 출입국을 반복하였을 뿐 아니라 초등학교 3학년부터 국내 학교에 편입하여 초ㆍ중ㆍ고교를 졸업하는 등 장기간 국내에서 성장하였고 현재 법무부 검찰사무관으로 재직하고있는 점 등을 고려할 때 군복무에 부적합하다고 볼 수 없어 청구인을 재외국민 3세로 인정하여 병역의무를 배제시킬 수 없다. 다. 청구인이 재외국민 3세라는 주장은 아버지가 재외국민 2세이므로 그 아들인 청구인이 3세라는 사회통념적인 주장에 불과할 뿐 청구인은 병역법시행령 제28조제4항의 규정에서 의미하는 법령상 재외국민 2세이상에 해당되지 아니함이 명백하다 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제64조제1항제2호, 제70조제1항ㆍ제2항 동법시행령 제128조제2항ㆍ제4항, 제134조제6항 내지 제8항, 제149조제1항제1호 나. 판 단 (1) 피청구인 등이 제출한 병역의무부과안내서, 징병검사실시통보서, 청구인의 호적등본ㆍ학적부조회서ㆍ출입국사실조회서, 청구인에 대한 일본의 외국인등록법 제4조제1항의 규정에 의한 등록제증명서, 외무부장관이 주일본대사에게 회신한 재일동포자녀 병역관련 회신서 등 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인의 조부인 청구외 황 ◇◇는 1909. 1. 6. 경상북도 의성군 신평면 만리동에서 출생하여 1935. 5. 일본으로 건너갔고 청구인의 아버지인 청구외 황 △△은 일본에서 태어난 재외국민 2세이고, 청구인은 1970. 3. 21. 청구인의 외가인 서울특별시 □□구 □□동 19번지에서 출생한 후 1970. 7. 16. 일본으로 청구인의 모인 청구외 이◇◇와 함께 출국하였다. (나) 청구인은 1979. 5. 8. 미국 □□학교에서 서울 △△초등학교로 전입한 후 1983. 2. 17. 동초등학교를 졸업하였고, 1986. 2. 13. ○○중학교를 졸업하였으며, 그 후 ○○고등학교에 입학하였으나 1988. 3. 15. 이민으로 자퇴한 후 다시 1988. 6. 14. ○○고등학교에 전학하여 1989. 2. 14. ○○고등학교를 졸업하였다. (다) 청구인은 1970. 7. 16. 일본으로 출국한 후 1970. 12. 20. 국내에 입국한 후 다시 1971. 5. 29. 일본으로 출국하는 등 1979. 5. 8. 서울△△초등학교에 전입할 때까지 총 7회에 걸쳐 한국과 일본(4회) 및 미국(3회)에 출입국하였고, 서울△△초등학교에 전입한 후 ○○고등학교를 졸업할 때까지 총 5회에 걸쳐 일본(3회)과 미국(2회)을 출입국하였다. (라) 청구인의 아버지인 황 △△은 1977. 12. 17. 경상북도 ◇◇군 ◇◇읍 ◇◇리 294번지에 F.R.P. 소형선박제조업체인 주식회사 KOMALA(Korea marine lavalatory)를 설립하여 1982. 7. 22.까지 운영하였고, 이 건 청구당시 사단법인 □□협회 이사로 재직하고 있다. (마) 위 황 ◇◇, 위 황 △△ 및 청구인은 일본의 영주권자이다. (바) 청구인은 1994. 3. 28. ○○대학교 법학부를 졸업한 후 ◇◇중앙본부(이하 “민단”이라 한다)에서 근무하다가 1995. 10. 구 총무처장관이 실시한 국제전문가특별채용시험에 합격하여 이 건 처분당시 법무부 국제법규심의관실에 사무관으로 근무하고 있다. (사) 피청구인은 1997. 1. 10. 병역법시행령 제128조제4항 및 제134조제8항제2호의 규정에 의하여 청구인이 1995. 3. 11. 입국한 후 통산 1년이상 국내에서 체제한 사실이 확인된다는 이유로 청구인에 대하여 징병검사연기취소처분과 국외여행허가취소처분을 하고 앞으로 징병검사통지서를 송달할 예정임을 안내하였으나 1997. 2. 10. 및 1997. 6. 24. 병무청장은 재외국민 2세이상인 자로서 국내에서 출생하여 6세이전에 출국한 사람을 재외국민 2세이상의 범위에 포함시켜 국내에서 1년이상 체재하여도 영주귀국한 경우가 아닌 때에는 병역의무를 부과하지 아니하도록 하자는 재외동포정책위원회의 건의에 따라 병역법시행령 개정을 추진하고 있으므로 병역의무부과처분을 보류하라고 지시하였다가 보류기간이 장기화되어 병역의무대상자중 30세 초과로 인하여 병무행정에 혼선이 일어나자 1997. 12. 5. 병무청장이 위 병역의무부과처분보류의 해제를 지시함에 따라 피청구인이 1997. 12. 31. 청구인에 대하여 징병신체검사통지서를 교부하였다. (아) 1997. 6. 24. 병무청장이 피청구인 등 지방병무청장에게 통보한 재외국민2세관리지침에 의하면, “재일동포의 자로서 국내에 있는 모의 친정에서 출생하여 1년이내에 일본으로 모와 같이 출국, 성장하여 일본국의 외국인등록법의 규정에 의한 영주권을 취득한 병역의무자는 병역법시행령 제128조제4항의 규정에 의한 재외국민 2세의 범위에 포함하도록 관리할 것”으로 기재되어 있다. (2) 살피건대, 병역법시행령 제128조제4항 및 제134조제8항의 규정에 의하면, 재외국민 2세이상인 사람은 비록 1년이상 국내에 취업 또는 체재하고 있더라도 병역의무부과대상자에서 제외하도록 되어 있고, 이 경우 재외국민 2세이상이라 함은 외국정부로부터 영주권을 얻은 사람으로서 국외에서 출생ㆍ성장한 사람을 말하는 바, 청구인의 아버지는 일본에서 태어난 재외국민 2세이고 청구인은 국내의 외가에서 출생하여 3월만에 어머니와 함께 출국하였으므로 병무청장의 1997. 6. 24. 재외국민 2세관리지침의 내용에 비추어 볼 때 병역관련법령상 국외에서 출생한 것으로 볼 수 있고, 청구인의 할아버지 및 아버지가 모두 일본의 영주권자이고 청구인 또한 일본의 영주권을 갖고 있는 자인 사실, 청구인이 국내에서 초등학교 3학년부터 중고등학교까지 9년간 다닌 것은 아버지가 국내에서 사업을 하고 있어 아버지를 따라 학업을 위하여 모국에 유학온 것으로 청구인이 국내에서 학교를 다닐 때에도 일본에 자주 출입국한 사실에 비추어 볼 때 청구인의 실질적인 생활근거지는 일본이라 할 것인 점, 청구인이 출생후 국내에 자주 왕래한 것은 사실이나 9세까지는 주로 일본, 미국 등에서 성장하였고, 대학도 다시 일본의 동경대를 졸업하고 민단에 근무하다가 청구인이 법무부에 검찰사무관으로 임용된 26세까지의 기간중 총 17년을 국외에서 생활한 점 등을 종합적으로 고려하면 청구인을 국내에서 성장하였다고 보기도 어렵다 할 것이므로 청구인은 병역법시행령 제128조제4항의 규정에서 말하는 재외국민 2세이상인 사람에 해당한다 할 것이다. 따라서, 청구인이 병역법시행령 제128조제4항의 규정에 의한 재외국민 2세이상인 사람에 해당함에도 불구하고 국내에 들어온 후 취업한지 1년이상이 되었다는 이유로 청구인에 대하여 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-01819

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[ 참조조문 ]

병역법 제65조

병역법시행령 제28조 제128조

[ 사건명 태그]

병역의무부과처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제128조 병역법 제65조 병역법시행령 제28조

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