국민권익위원회 1998-01286, 1998. 5. 8., 인용

【재결요지】 사 건 98-01286 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 14-18, 8통6반 피청구인 대전지방병무청장 청구인이 1997. 2. 23. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1998. 1. 8. 청구인에 대하여 행한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1997. 2. 11. (주)○○누리(이하 “회사”라 한다)의 산업기능요원으로 편입되어 복무하고 있었으나 청구인이 위 회사의 법인등기부에 이사로 등재되어 있어 편입당시의 해당 기술(연구)분야에 종사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 1998. 1. 8. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ○○기술원 석사과정을 마치고 1996. 8. 14. 위 회사에 입사하여 근무하다가 1997. 2. 11. 동 회사의 산업기능요원으로 편입되어 회사 부설연구소에서 각종 연구프로젝트개발에 중추적인 역할을 수행하고 있다. 나. 피청구인이 대외적으로 법인의 사무를 집행하는 이사로 재직하는 행위는 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 인력수급사정이 어려운 창업 벤쳐중소기업의 열악한 상황을 고려하지 아니한 판단이고, 청구인이 비록 동 회사의 이사로 등재되었음을 부인할 수 없지만 실제적으로 등재된 기간은 1996. 8. 14.- 1997. 1. 9.이어서 청구인이 산업기능요원으로 편입될 당시에 이미 이사의 직에서 사임한 상태이므로 청구인의 주장은 이유없다. 또한 청구인은 위 회사에 이사기록의 삭제를 요구하였고 위 회사가 이를 받아드려 1997. 12. 15. 이사기록을 삭제하였으므로 피청구인의 이 건 편입취소처분을 받을 시점(1998. 1. 8)에 이미 편입취소사유가 소멸한 상태이다. 다. 청구인은 산업기능요원으로 편입된 후 해당분야의 연구개발에 혼신의 힘을 기울였으며 현재도 대전시청 정보화 프로젝트, 통산부추진 관련 프로젝트 개발등 편입당시의 해당분야에 충실히 근무하고 있으므로 피청구인이 이 건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 뿐만 아니라 이 건 처분으로 정부공인 연구과제들이 일시에 중단되는 심각한 상황을 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 마땅히 취소되어야한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제39조제3항의 규정에 의하면 산업기능요원은 편입 당시의 지정업체 해당 기술분야에만 종사하도록 되어 있어 관련업무 수행을 위한 파견, 교육훈련, 학문 및 기술의 지도, 기타 부득이 한 사유로 편입지정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없는 경우에 지방병무청장의 승인 또는 허가를 받도록 되어 있는 바, 이는 산업기능요원의 겸직제한이나 금지에 대한 사유나 범위를 일일이 열거할 수 없는 입법기술상의 문제를 해결하기 위한 포괄적 제한규정으로 보아야 할 것이다. 또한 청구인이 산업기능요원편입일인 1997. 2. 11. 이전인 1997. 1. 10. 이사직을 사임하였다고 주장하나 산업기능요원이 임원을 겸직하였다가 문제가 제기된 것을 인지하고 소급하여 사임한 것으로 법인등기부에 정리한 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 정보처리기사 1급 자격증으로 산업기능요원으로 편입되었으므로 위 회사의 정보처리분야에서 생산적인 업무에 종사하여야 하나 동 회사의 연구소에서 연구개발업무에 종사하였음이 청구인의 행정심판청구서로 입증되고 있는 바, 이는 청구인이 산업기능요원으로 해당분야에 근무하지 아니하였음을 자인한 입증자료임을 부정할 수 없을 것이다. 다. 산업기능요원제도는 병역의무의 대체복무의 한 형태로서 현역병으로 복무중인 자와의 형평성과 병역특혜에 대한 오해 등을 감안할 때, “해당분야 종사자”에 대한 해석도 엄격하게 하여야 할 것이므로 청구인과 같이 산업기능요원이 전문연구요원이나 이사의 직무도 수행할 수 있다면 산업기능요원제도의 본질이 훼손될 뿐 아니라 합법적인 병역회피 수단으로 악용될 소지가 있으므로 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제36조제1항ㆍ제4항ㆍ제6항, 제38조제1호, 제39조제1항ㆍ제3항ㆍ제5항, 제40조제2호,제41조제 1항제1호 동법시행령 제72조제2항제1호, 제79조제1항제1호, 제83조제1항제2 호 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 산업기능요원편입취소통보서, 산업기능요원복무기록표, 법인등기부등본, 사실확인서, 재직증명서, 정부프로젝트개발현황, 근로소득원천징수지급영수증, 회사현황, 이사회의사록, 갑종근로소득에 대한 소득세납세필증명서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1996. 8. 14. 위 회사에 입사하여 근무하다가 1997. 2. 11. 정보처리기사 1급 자격증으로 산업기능요원으로 편입되었는 바,동 회사 법인등기부에 청구인은 1996. 8. 14.부터 1997. 12. 15.까지 이사로 등재되어 있었으나, 1997. 12. 15. 이사사임등기를 하면서 1997. 1. 10. 사임한 것으로 소급등기 하였다. (나) 청구인이 1997. 2. 5. 산업기능요원편입원을 제출할 당시의 근무부서는 정보사업본부, 담당업무내용은 소프트웨어 생산 및 개발이었으나 이 건 처분 당시의 근무부서는 위 회사의 부설연구소이고 담당업무내용은 소프트웨어 생산 및 개발인 바, 동 회사의 조직현황을 보면 동 회사는 정보사업본부, 연구소, 관리실의 3개부서로 구성되어 있고 관리실(회계, 인사, 자금, 기획관리)을 제외한 정보사업본부나 연구소는 모두 정보통신관련 소프트웨어 개발 및 생산을 주 업무로 하고 있다. (다) 위 회사는 1996. 1. 18. 자본금 5천만원(현재자본금: 5억6천만원)으로 창업한 정보통신 소프트웨어개발을 주 업종으로 하는 벤쳐기업으로 직원 총수는 24명(대표이사1, 이사2, 감사1포함)이고, 청구인이 산업기능요원으로 편입된 1997. 2. 11.부터 청구인이 이사사임등기를 한 1997. 12. 15.까지 동 회사의 이사회 개최횟수는 6회(1997. 5. 9, 1997. 5. 21, 1997. 7. 1, 1997. 7.30, 1997. 8. 15, 1997. 9.25.)에 불과하고 청구인은 동기간 동안 Web기반 인터넷 NMS의 개발, 사이버시티의 개발, 3D집단머드게임개발등 6건의 소프트웨어개발업무를 수행하였다. (라) 피청구인은 1998. 1. 8. 청구인이 위 회사의 법인등기부에 이사로 등재되어 있어 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. (2) 먼저 청구인이 이사의 직책을 가지고 있으므로 산업기능요원 편입당시의 해당분야에 근무한 것으로 볼 수 없다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 병역법 제41조제1항제1호의 규정등 병역법령의 관계규정에 산업기능요원은 편입당시의 해당 기술분야에 종사하도록 규정하고 있을 뿐 해당기술분야에서 어떤 직책이나 직위를 갖는 것을 금지하고 있지 아니하고, 산업기능요원제도의 목적과 취지가 일정한 전문기술과 자격을 가진 사람들로 하여금 병역의무를 대신하여 자신의 해당 전문기술분야에 계속 종사하게 하여 국가산업을 육성ㆍ지원하기 위한 것이라면 산업기능요원이라도 산업의 육성ㆍ지원을 위하여 오히려 본인의 능력과 전문성에 맞는 직책을 가지고 당해분야에서 근무할 수 있다고 보아야 할 것이고, 또한 위 회사가 창업한지 불과 2년 밖에 되지 아니한 소프트웨어개발 등 정보처리업을 주 업종으로 하는 소규모(대표이사1, 이사2, 감사1 포함하여 직원총수 24명)의 영세(자본금: 5억 6천만원) 벤쳐기업이라는 점, 청구인을 비롯한 임원들도 대부분 정보통신 소프트웨어개발에 대한 전문기술과 경험을 보유한 사실상의 실무자이어서 대기업체의 전무이사나 상무이사와 같은 경영층이나 관리직과 같이 볼 수는 없다는 점, 청구인이 산업기능요원으로 편입된 1997. 2. 11.부터 청구인이 이사사임등기를 한 1997. 12. 15.까지 동 회사의 이사회 개최회수는 6회에 불과한 반면, 동기간 동안 청구인은 Web기반 인터넷 NMS의 개발, 사이버 시티의 개발, 3D집단머드게임개발등 6건의 소프트웨어개발용역에 참여하여 이를 수행하여 온 점 등을 고려할 때, 청구인이 비록 동 회사 법인등기부에 이사로 등재되어 있다 하더라도 청구인이 산업기능요원으로 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 다음으로 청구인이 위 회사의 정보처리분야에서 생산적인 업무에 종사하지 아니하고 동 회사의 연구소에서 연구개발업무에 종사하였으므로 편입당시의 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 병역법 제39조제3항, 제5항 및 동법 시행령 제83조제11항제2호의 규정에 의하면 청구인과 같이 정보처리업 등 공업분야의 산업기능요원이 종사하여야 할 해당분야는 산업기능요원편입당시의 기술분야이므로 청구인이 해당분야에 종사하였는지 여부를 청구인 소속부서를 기준으로 판단할 것이 아니고 실질적으로 편입당시의 기술분야인 소프트웨어 개발분야에 종사하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 산업기능요원으로 편입당시의 근무부서인 정보사업본부와 현재의 근무부서인 위 연구소는 동일 회사 소속부서로서 모두 소프트웨어개발이라는 유사한 기능을 수행하고 있고, 앞에서 밝힌대로 청구인이 동 연구소에서 소프트웨어개발 및 생산분야에서 종사하였음이 분명하므로 청구인이 편입당시의 해당기술분야에 종사하지 아니하였다고 할 수 없을 것이다. 더구나 피청구인이 이 건 편입처분취소처분을 함에 있어서는 실태조사등을 통하여 청구인이 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 적발하고 이를 근거로 위반사실을 구체적으로 적시하여 처분을 하여야 함에도 청구인이 위 회사의 법인등기부상에 이사로 등기되어 있고 심판청구서에 연구소에 근무하고 있다고 진술하였으므로 해당분야에 성실히 종사하지 아니하였을 것이라는 막연한 추정만 가지고 이 건 처분을 하게 된 경위를 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 관계법령과 사실관계를 오인한 것으로서 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-01286

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병역법 제39조 제41조

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