국민권익위원회 1998-01043, 1998. 5. 8., 인용

【재결요지】 사 건 98-01043 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 임 ○ ○ 대전광역시 ○○구 ○○동 329의 15, 104호 피청구인 대전지방병무청장 청구인이 1998. 2. 7. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1998. 1. 8. 청구인에 대하여 행한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1995. 3. 23. (주)○○(이하 “회사”라 한다)의 산업기능요원으로 편입되어 복무하고 있었으나 청구인이 위 회사의 법인등기부에 감사로 등재되어 있어 편입당시의 해당 기술(연구)분야에 종사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피청구인이 1998. 1. 8. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1995. 2. 17. ○○대학 ○○과를 졸업하고 정보처리기사 1급 자격증을 취득한 사람으로서 1995. 3. 23. 피청구인으로부터 산업기능요원편입처분을 받고 위 회사에서 계속 프로그램개발업무를 성실히 수행하고 있는 바, 동 회사는 몇 명의 기술자로 구성된 기술집약적 벤쳐기업으로서 프로그램개발입찰참가자격을 취득하기 위하여 법인으로 등록을 하고 있으나 법인 설립과정에서 외부인은 기업의 규모와 신뢰성을 문제삼아 이사 및 감사직의 등재를 기피하기 때문에 이사 정족수를 채우기 위하여 사내 사원을 형식적으로 이사로 등재하고 있어 형식만 법인이지 사실상 소규모의 개인회사와 다를 바 없고 이사회를 통한 결정 및 감사의 회계감사와 같은 행위는 형식적으로 이루어지고 있다. 나. 청구인이 1997. 2. 5. 감사로 취임한 것으로 동년 2. 11. 위 회사의 법인등기부에 등기된 것은 사실이나, 동 회사가 1997. 2. 5. 임시주주총회를 개최하여 청구인을 감사로 선임한 사실을 뒤늦게 알고 즉시 회사 대표 유○○에게 항의하면서 감사사임서를 제출하자 위 회사는 1997. 2. 11. 다시 임시주주총회를 개최하여 청구인 대신 청구외 권○○을 감사로 선임하였음에도 청구인에 대한 감사사임등기를 즉시 이행하지 아니하고 차일피일 미루다가 1997. 12. 13. 비로소 1997. 2. 11. 자로 소급하여 사임등기를 하였는 바, 청구인은 이러한 사정은 알지 못한 채, 1997. 2. 11. 청구인에 대한 감사사임등기가 완료된 것으로 믿고 위 회사에서 담당업무에만 성실하게 근무하였고 회사의 운영이나 회계관계에 대하여 일체 관여한 사실이 없다. 다. 피청구인이 청구인의 복무기록표에 의하면 청구인이 1995. 6. 5. 산업기능요원관리업무를 겸직한 사실이 있다고 주장하나, 1995년 4월 초순경 개발실장 등 간부들이 대거 퇴직하여 산업기능요원들만 사원으로 남게되어 어쩔수 없이 위 회사의 여러가지 업무를 도와준 것이고, 또한 피청구인이 1996. 6. 19.에는 청구인이 근무상황부에 외출승인을 받지 아니하고 외출한 사실이 있다고 주장하나 당일 청구인은 인근 우체국에서 편지를 부치다가 즉시 회사에 복귀하였는데 마침 ○○병무청 직원이 방문한 것을 보고 그 경위를 설명한 사실이 있고, 또한 피청구인이 1997. 9. 22.에는 3일간(1997. 9. 22.-1997. 9. 24)의 출장으로 부재한 사실이 있다고 주장하나, 당시 청구인은 한국 PC통신으로부터 수주받은 1997 공공DB용 기본소프트웨어개발용역수행 교육을 받기 위하여 청구외 조○○와 함께 서울로 출장중이었지 임의로 근무지를 이탈한 사실은 없다. 라. 더구나 청구인은 위 회사에 근무하면서 1997년 3월경부터 동년 8월경까지 ○○소비자보호원에서 발주한 품질정보시스템 개발용역을, 1997년 8월경부터 동년 11월경까지는 ○○통신공사에서 발주한 1997 공공DB(대화형 바둑강좌 정보)개발용역을, 1997년 12월경부터 1998년 1월 현재까지는 ○○소비자문화원에서 발주한 VOC분석Tool 개발용역을 담당하여 산업기능요원으로서 위 회사의 해당분야에 종사하여 왔고, 더구나 청구인은 1998. 3. 22.까지 약 1개월정도만 더 근무하면 병역의무를 마치게 되는 점을 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 정확한 현장조사를 통한 사실판단에 기하지 아니한 위법ㆍ부당한 처분으로서 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 대전지방법원에서 발행한 위 회사 법인등기부등본에서 입증되듯이 1997. 2. 5.부터 1997. 12. 13.까지 위 회사의 감사로 재직하다가 산업기능요원이 감사로 재직할 수 없다는 사실을 인지하고 1997. 2. 11. 사임한 것으로 1997. 12. 13. 소급하여 정리한 것이 분명하고, 상법 제411조(겸임금지)의 규정에 감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타 사용인의 직무를 겸직할 수 없게 되어 있는 바 이는 감사의 직무가 특수하고 막중하기 때문이다. 나. 또한 피청구인이 병역법 제43조의 규정에 의한 청구인 소속회사에 대한 실태조사시에도 청구인이 해당분야에 성실하게 종사하지 아니하였다는 사실이 청구인의 복무기록표를 보면 입증되는 바, 1995. 6. 5. 실태조사시에 청구인은 위 회사의 산업기능요원 관리업무를 겸직한 사실이 있었고, 1996. 6. 19. 근무상황부에 외출승인도 받지 아니하고 외출한 사실이 있으며, 1997. 9. 22. 실태조사시에는 1997. 9. 22- 1997. 9. 24.까지 출장으로 인하여 부재한 사실이 확인되고 있다. 다. 피청구인은 이 건 처분을 하기에 앞서 병무청장에게 청구인의 경우 해당분야에 종사했다고 볼 수 있는지 여부에 대하여 질의한 결과 청구인의 경우 해당분야에 종사한 것으로 볼 수 없다는 질의결과(병무청 산업34800-618호, 1997. 11. 15)에 의거하여 청구인에 대하여 이 건 산업기능요원편입취소처분을 하였으므로 이 건 처분은 정당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ14호, 제36조제1항ㆍ제4항ㆍ제6항, 제38조제1호, 제39조제1항ㆍ제3항ㆍ제5항, 제40조, 제41조제1항제1호, 제84조제2항 동법시행령 제72조제2항제1호, 제79조제1항제1호, 제82조, 제90 조, 제91조제1항제3호 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 산업기능요원편입원서 및 재직증명서, 산업기능요원편입취소통보서, 법인등기부등본, 탄원서 및 개발용역계약서, 보충역복무기록표, 회사현황, 이사회의사록, 임시주주총회의사록, 급여명세서, 출장신청서, 수료증, 대전고등법원결정서, 대주회계법인의 영수증, 피청구인이 제출한 산업기능요원의 겸직에 관한 질의ㆍ회신 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1995. 3. 23. 피청구인으로부터 위 회사 산업기능요원으로 편입되어 프로그램개발업무를 수행하여 오다가 1997. 2. 5. 동 회사 임시주주총회에서 감사로 선임되어 1997. 2. 11. 동 회사 법인등기부에 등재되었으나 위 회사가 1997. 12. 13. 청구인에 대한 사임등기를 하면서 1997. 2. 11. 사임한 것으로 소급등기하였다. (나) 청구인은 정보처리기사 1급 자격증으로 산업기능요원편입원을 피청구인에게 출원하여 1995. 3. 23. 산업기능요원으로 편입(복무기간: 1995. 3. 23.- 1998. 3. 22)되었으나 청구인이 소속회사의 감사직을 겸직하고 있으므로 해당분야에 성실히 근무하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1998. 1. 8. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하자, 청구인이 대전고등법원에 행정처분효력정지 가처분신청(사건 98아17)을 하여 1998. 3. 5. 대전고등법원으로부터 이 건 처분취소청구사건의 본안판결 선고시까지 그 효력을 정지한다는 결정을 받았는 바, 청구인의 산업기능요원복무만료예정일인 1998. 3. 22.은 이미 도과된 상태이다. (다) 청구인 소속회사는 1994년 1월 △△단지 내에서 창업한 ○○소프트웨어개발을 주 업종으로하는 영세 벤쳐기업(자본금 2억)으로서 직원총수는 20명(대표이사1, 이사2, 감사1 포함)이고, 청구인이 소속회사의 법인등기부상에 감사로 등재된 1997. 2. 5.부터 1997. 12. 13.까지의 기간 동안 위 회사의 임시주주총회 및 이사회 개최횟수는 단 3회(1997. 2. 5, 1997. 2. 5, 1997. 2. 11)에 불과하고 청구인이 감사록 작성등 감사로서의 직무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없음에 비하여, 청구인은 동기간 동안 ○○소비자보호원에서 발주한 품질정보시스템 개발용역, 한국전기통신공사에서 발주한 97공공DB(대화형 바둑강좌 정보)개발용역, ○○소비자문화원에서 발주한 VOC분석Tool 개발 및 공급용역등 3건을 수주받아 이를 수행하였다. 또한 위 회사의 장부정리, 연말정산 등의 회계업무 처리는 수수료를 주고 인근 대주회계법인에 위탁처리하였다 (라) 청구인의 산업기능요원복무기록을 보면 1995. 6. 5. “해당자격증과 동일한 분야에 근무하나 산업기능요원과 관련된 업무를 담당, 즉시 시정조치”, 1996. 6. 19. “외출시에 외출증비치안내 및 해당분야 근무안내”, 1997. 9. 22, “출장(97. 9. 22.-9. 24.)으로 확인 불가”로 기재되어 있는 바, 청구인은 1997. 9. 22.- 1997. 9. 24. 까지 □□통신으로부터 수주받은 97공공 DB용 기본소프트웨어개발용역수행 관련교육을 받기 위하여 위 회사 대표이사의 결재를 받고 청구외 조○○와 함께 서울로 출장을 간 사실이 있다. (2) 먼저 청구인이 감사의 직책을 가지고 있으므로 산업기능요원의 해당분야에 근무한 것으로 볼 수 없다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 청구인이 위 회사법인등기부에 1997. 2. 5.부터 1997. 12. 13.까지 감사로 등재되어 있었던 사실은 인정되나, 동 회사가 △△단지 내에서 창업한지 4년 정도 밖에 되지 아니한 정보통신 소프트웨어개발을 주 업종으로 하는 소규모(대표이사1, 이사2, 감사1 포함 직원총수 20명)의 영세 벤쳐기업(자본금 2억)으로서 직원과 임원의 구별이 명확하지 아니하고 임원도 소프트웨어개발에 대한 전문지식과 경험을 보유한 사실상 실무자라는 점, 청구인이 동 회사법인등기부상에 감사로 등재된 1997. 2. 5.부터 1997. 12. 13.까지의 기간 동안 동 회사의 임시주주총회 및 이사회 개최횟수는 단 3회(1997. 2. 5, 1997. 2. 5, 1997. 2. 11)에 불과하고 청구인이 감사록 작성등 감사로서의 직무를 수행하였다고 보이지 아니한 점, 청구인은 동 기간 동안 ○○소비자보호원에서 발주한 품질정보시스템 개발등 3건의 시스템개발용역을 수주받아 이를 수행하여 온 점 등을 고려할때, 청구인이 비록 형식상 회사법인등기부에 위 기간 동안(약 10개월) 감사로 등재되어 있었다 하더라도 청구인이 산업기능요원으로 편입당시의 해당분야인 프로그램개발업무에 종사하지 아니하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 다음으로 청구인의 복무기록표를 보면 청구인이 해당분야에 성실하게 종사하지 아니하였다는 사실이 입증된다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 산업기능요원이 편입 당시의 해당분야에 근무하면서 서무적인 업무를 잠시 도운 사실, 잠깐외출하면서 외출증에 기재를 하지 아니한 사실, 청구인이 관련업무의 수행을 위하여 동 회사 대표이사의 결재를 득한 후 3일간 서울로 출장을 간 사실까지를 청구인이 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니한 경우에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 건 처분은 관계법령과 사실관계를 오인한 것으로서 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-01043

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[ 참조조문 ]

병역법 제43조

상법 제411조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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