국민권익위원회 1997-07813, 1998. 3. 13., 인용

【재결요지】 사 건 97-07813 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 조 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○가 88 ○○ APT 105-201 피청구인 대전지방병무청장 청구인이 1997. 12. 4. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제6회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1997. 11. 28. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1997. 8. 25. (주)■■(이하 “회사”라 한다)의 산업기능요원으로 편입되어 복무하고 있었으나 청구인이 소속회사의 이사직을 겸직하고 있어 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 1997. 11. 28. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. (주)■■은 청구인과 청구인의 모교(○○대학) 동료들이같이 공동출자하여 창립한 통상산업부 인정 기술집약적 벤쳐기업으로 상법상의 주식회사설립요건인 7인의 발기인 요건을 충족하기 위하여 설립당시(1994. 12. 19)에 대표이사로 등기하였으나 1995. 5. 9. 대표이사직을 사임하였고 1997. 8. 20. 정보처리기사 2급 자격증으로 산업기능요원편입원을 제출하였으며 1997. 8. 25. 산업기능요원으로 편입되기 전인 1997. 8. 24. 이사직을 사임하였는 바, 이는 위 회사 법인 등기부등본과 회사의 급여명세서 및 세무서의 납세증명서가 이를 증명하고 있다. 나. 설령 청구인이 산업기능요원 편입 후에도 이사직을 사임하지 아니하였다 하더라도 병역법 어디에도 겸직에 대한 금지 규정이 명시되어 있지 아니하며, 청구인 소속회사의 경우 대표이사를 제외한 이사가 회사의 경영 및 관리업무에 참여하는 부분이 없고 회사의 조직표상에도 이사가 별도로 담당하는 업무나 직책이 없다. 또한 청구인은 산업기능요원으로서 해당업무인 프로그램개발 업무에 실제로 전념하여 왔으므로 단지 명목상 창업공로자 또는 이사라 하더라도 산업기능요원으로서의 임무를 소홀히 하였다고 볼 수는 없다. 예를 들어 호텔의 주방요리사가 그 호텔의 이사로 있는 경우 그 요리사가 주방요리사의 임무를 다하지 아니하였다고 볼 수는 없을 것이다. 기능을 가진 사람은 창업도 할 수 없고 이사도 될 수 없고 승진도 안되며 아무런 직책도 없는 말단 직원이어야 한다면 이는 기능자에 대한 모독이다. 따라서 청구인이 이사직을 겸직하고 있으므로 해당분야에 성실히 근무하지 아니하였다는 피청구인의 주장은 이유없다. 다. 피청구인은 청구인이 산업기능요원편입원 제출시 이사직을 명기하지 아니하여 사실을 은폐하였다고 주장하나, 편입원 제출시 겸직여부에 대한 피청구인의 확인 및 문제제기가 전혀 없었고 이때 피청구인이 겸직문제를 제기하였더라면 겸직이 아님을 증명하였을 것이나 겸직에 대한 문제제기는 편입승인 후 피청구인이 병무청장에 대한 질의를 통해 비로소 이루어졌다. 라. 청구인은 산업기능요원에 편입된 후 고객들로부터 여러 건의 프로그램개발용역을 수주받아 개발중에 있으나 피청구인의 이 건 편입취소처분으로 인하여 만약 현역병으로 입영하게 된다면 회사의 선량한 다수의 고객들은 불측의 피해를 입게되고 계약불이행으로 인한 청구인 소속회사의 손해배상과 이에 따르는 회사의 도산 및 30여명의 사원과 100여명에 이르는 부양가족에 대한 생계문제까지 고려할 때, 산업기능요원으로의 편입이 확정된 청구인에 대하여 오랜 시간이 흐른 다음에 어느날 갑자기 일방적으로 이를 취소한 피청구인의 이 건 처분은 관계법령의 적용을 그르친 위법한 처분으로서 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제39조제3항의 규정에 의하면 산업기능요원은 편입 당시의 지정업체 해당 기술분야에만 종사하도록 되어 있고, 관련업무 수행을 위한 파견, 교육훈련, 학문 및 기술의 지도, 기타 부득이 한 사유로 편입지정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없는 경우에 지방병무청장에게 승인 또는 허가를 받도록 되어 있는 바, 이는 산업기능요원의 겸직제한이나 금지에 대한 사유나 범위를 일일이 열거할 수 없는 입법기술상의 문제를 해결하기 위한 포괄적 제한규정으로 보아야 할 것이므로 이사(관리직)로 재직하는 자는 편입을 제한하거나 취소한다는 명시적인 규정이 없기 때문에 그 사유로 편입을 취소한 것은 위법이라는 청구인의 주장은 명백히 법리를 오해한 것이다. 나. 산업기능요원 편입원을 제출할 때는 병역법시행령 제79조제2항 및 동법시행규칙 제59조의 규정에 의하여 담당업무와 직책을 기재한 재직증명서를 제출하여야 하나 청구인은 1997. 8. 20. 산업기능요원편입원을 제출하면서 재직증명서에 담당업무만 기재하고 그 당시 보유하고 있던 “이사”의 직책은 은폐하고 이를 기재하지 아니하여 피청구인은 착오로 청구인이 현장에서 직접 현장에 종사하는 말단직 기능요원으로 인정하고 편입처분을 하였으므로 위 산업기능요원편입처분은 착오에 의한 하자있는 행정처분으로써 당연히 이를 취소할 수 있다. 다. 청구인은 1997. 8. 25. 산업기능요원으로 편입되기 전인 1997. 8. 24. 이사직을 사임하였고 이는 법인 등기부등본과 회사의 급여명세서 및 세무서의 납세증명서가 이를 증명한다고 주장하나, 청구인은 겸직에 대한 문제가 제기된 것을 인지하고 1997. 11. 24. 임원말소등기신청을 하여 이사직 사임일자를 1997. 8. 24. 로 소급정리하였고, 청구인은 위 회사의 대표이사인 조○○와 부자관계에 있었으므로 급여지급액을 기준으로 하여 청구인이 이사직을 그 시점에서 사실상 사임하였다는 증거가 될 수 없다. 라. 청구인은 회사의 조직상 이사가 경영 및 관리에 참가하는 부분이 없다고 주장하나, 이사는 상법 제382조 내지 제408조의 규정에 의하여 회사의 경영인으로서 무한책임사원이고 만약 회사에서 청구인을 경영 및 관리에 참가시킬 필요가 없었더라면 청구인을 이사직에 취임시키지 아니하였을 것이다. 또한 “기능요원”이 지정업체에 3년간 해당분야에 종사한 경우에 한하여 병역법 제39조제1항의 규정에 의하여 공익근무요원 복무를 마친 것으로 되는 것이지 청구인의 경우처럼 경영인이나 관리직요원이 지정업체에 종사하였다 하여 병역법상의 복무를 마친 것으로 인정할 수 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호ㆍ제14호, 제36조제1항ㆍ제4항ㆍ제6항, 제38조제1호, 제39조제1항ㆍ제3항, 제40조제2호, 제41조제1항제1 호 동법시행령 제72조제2항제1호, 제79조제1항제1호 동법시행규칙 제52조 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 산업기능요원편입처분통보서, 산업기능요원편입취소통보서, 법인등기부등본, 조직도, 용역표준계약서, 공업기반기술개발사업정부출연금수령을 위한 입금구좌통보, 용역ㆍ시설도급계약서, 정보화촉진기금사업선정통보서, 정보통신진흥기금사업선정통보서, 회사현황 및 정관, 벤쳐기업관련증명서, 이사회의사록, 갑종근로소득에 대한 소득세납세필증명서, 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원서, 재직증명서, 성실종사서약서, 확인서, 휴학자안내, 국가기술자격증, 산업기능요원의 겸직에 관한 질의ㆍ회신 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 청구인의 모교(○○대학) 동료등 7인을 발기인으로 하여 1994. 12. 19. 자본금 5천만원(현재자본금:2억원)으로 소프트웨어개발회사인 벤쳐기업 (주)■■을 창립하면서 대표이사로 등기하였으나 1995. 5. 9. 대표이사직을 사임하고 일반이사로 변경등기하였다. (나) 청구인은 1997. 8. 20. 정보처리기사 2급 자격증으로 산업기능요원편입원을 피청구인에게 출원하여 1997. 8. 25. 산업기능요원으로 편입되었고 이사직 사임등기를 1997. 11. 24. 하면서 1997. 8. 24. 이사직을 사임한 것으로 등기하였다. (다) 청구인이 1997. 8. 20. 산업기능요원편입원을 제출하면서 재직증명서의 ⑧기재란인 담당업무(직책)란에 담당업무인 프로그램개발만 기재하 고 직책인 이사는 기재하지 아니하고 제출하였으나 피청구인은 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 편입원을 수리하였다. (라) 피청구인은 1997. 11. 5. 병무청장에게 산업기능요원이 이사등의 직책을 겸직할 수 있는지 여부에 대하여 질의를 하였고 위 질의에 대하여 병무청장은 산업기능요원이 이사로 재직하고 있으면 해당분야에 종사한다고 볼 수 없다고 회신하자 피청구인이 이를 근거로 청구인이 소속회사의 이사직을 겸직하고 있으므로 해당분야에 성실히 근무하지 아니하였다는 이유로 1997. 11. 28. 청구인에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다. (마) 청구인 소속회사의 이사회 개최회수는 1997년의 경우 단 2회(1997. 2. 13, 1997. 8. 5)에 불과하고 청구인 소속회사의 직원(프로그램개발요원)총수는 30명(이사3, 감사1, 대표이사1 포함)이고 청구인은 산업기능요원 편입일부터 편입취소일까지 미레텔응용서비스개발, 2D/3D 네트워크 온라인게임 제작기술 개발등 6건의 소프트웨어개발용역을 수주받아 총괄책임자로서 이를 수행하였다. (2) 먼저 청구인이 고의로 재직증명서에 직책을 기재하지 아니하여 착오로 산업기능요원편입처분을 하였으므로 직권으로 이를 취소할 수 있다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 행정처분은 그 요소에 착오가 있다고 하여 그것만을 이유로 해서 취소할 수 없다할 것이고 그 행정행위의 절차와 내용의 위법 여하만이 문제가 되는 것(대판 75누214, 대판 79누43 참조)이므로, 단순히 착오로 행정처분을 하였다는 이유만으로 이를 취소할 수 없다 할 것이고 그러한 착오의 결과로 행정처분이 법령상의 처분요건이나 기준등에 위배됨으로써 결과적으로 위법한 처분이 되는 경우에 이를 취소할 수 있다 할 것인 바, 병역법령의 규정 어디에도 지정업체에서 직책을 가지고 근무하는 자는 산업기능요원으로 편입될 수 없다는 규정이 없다는 점, 만약 산업기능요원의 편입처분을 함에 있어 재직증명서상의 직책란의 기재가 결정적으로 중요한 사항이라면 피청구인이 편입원 접수시에 이를 확인하여 보정명령등을 하여야 함에도 이를 확인하지 아니하고 접수한 점, 청구인이 위 산업기능요원편입처분을 받기 위하여 피청구인을 고의로 기망하였다거나 기타 불법한 방법을 사용하였다고 볼 수 없다는 점 등을 고려할 때, 단순히 착오로 편입처분을 하였다는 이유만으로 위 편입처분이 위법하다 할 수 없다 할 것이어서 피청구인이 이를 취소할 수 없다 할 것이다. 다음으로 청구인이 이사의 직책을 가지고 있으므로 산업기능요원의 해당분야에 근무한 것으로 볼 수 없다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 병역법 제41조제1항제1호의 규정등 병역법령의 관계규정에 산업기능요원은 편입당시의 해당분야에 종사하도록 규정하고 있을 뿐 해당분야에서 어떤 직책이나 직위를 갖는 것을 금지하고 있지 아니하고, 산업기능요원제도의 목적과 취지가 일정한 전문기술과 자격을 가진 사람들로 하여금 병역의무를 대신하여 자신의 해당 전문기술분야에 계속 종사하게 하여 국가산업을 육성ㆍ지원하기 위한 것이라면 산업기능요원이라도 산업의 육성ㆍ지원을 위하여 오히려 본인의 능력과 전문성에 맞는 직책을 가지고 당해분야에서 근무할 수 있다고 보아야 할 것이고, 또한 위 회사가 청구인을 비롯한 ○○대학 졸업생을 주축으로 창업한지 3년 밖에 되지 아니한 소프트웨어개발등 정보처리업을 주 업종으로 하는 소규모(대표이사1, 이사3, 감사1 포함하여 직원총수 30명)의 영세(자본금: 2억원) 벤쳐기업이라는 점, 청구인을 비롯한 임원들이 대부분 창업멤버로서 소프트웨어개발에 대한 전문기술과 경험을 보유한 사실상의 실무자이어서 대기업체의 전무이사나 상무이사와 같은 경영층이나 관리직과 같이 볼 수는 없다는 점, 위 회사의 1997년 한해 동안의 이사회 개최회수는 2회에 불과하나 청구인이 산업기능요원으로 편입된 후부터 이 건 편입취소처분 전까지 미레텔응용서비스 개발, 2D/3D 네트워크 온라인게임 제작기술 개발 등 6건의 소프트웨어개발용역을 수주받아 총괄책임자로서 이를 수행하여 온 점 등을 고려할 때, 청구인이 비록 법인등기부상에 이사로 되어 있다 하더라도 청구인이 산업기능요원으로 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 더구나 피청구인이 이 건 편입처분취소처분을 함에 있어서는 실태조사등을 통하여 청구인이 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 적발하고 이를 근거로 위반사실을 구체적으로 적시하여 처분을 하여야 함(대판 90누 1786참조)에도 청구인이 위 회사의 법인등기부상에 이사로 등기되어 있으므로 담당분야에 성실히 종사하지 아니하였을 것이라는 막연한 추정만 가지고 이 건 처분을 하게 된 경위를 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 관계법령과 사실관계를 오인한 것으로서 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1997-07813

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[ 참조조문 ]

병역법 제39조 제41조

병역법시행령 제79조

병역법시행규칙 제59조

상법

[ 사건명 태그]

산업기능요원편입취소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법 제39조 병역법시행령 제79조 병역법시행규칙 제59조 병역법 제41조

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