국민권익위원회 1997-07808, 1998. 2. 13., 기각

【재결요지】 사 건 97-7808 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 (주)○○산업 (대표이사: 정 ○ ○) 강원도 ○○시 ○○동 867의 6 대리인 변호사 이 ○ ○외 3인 피청구인 건설교통부장관 청구인이 1997. 11. 19. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 한 1월(1997. 11. 26. - 1997. 12. 25.)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 청구외 (주)○○공영과 공동으로 청구외 ○○공사(이하 “발주자”라 한다)의 ○○지구 제2차공사 4공구(이하 “이 건 공사”라 한다)를 도급받아 공사를 수행함에 있어 고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 하였다는 이유로 피청구인이 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 1월(1997. 11. 26. - 1997. 12. 25.)의 건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 감사원이 지적한 문제점(말뚝 시공위치가 150㎜ 편차를 초과하여 시공하였다는 지적, 말뚝항타시 최종관입량 기준에 맞지 않게 시공하였다는 지적 등)은 부정확한 기준 내지 사실오인에 기인한 것이다. 나. 이 건 공사중 문제가 발생한 부분은 모두 적법하게 하도급된 하수급인에 의하여 시공된 것이고, 관리ㆍ감독업무만을 수행하는 청구인이 하수급인이 시공하는 전문적이고 기술적인 모든 부분의 문제까지 책임을 감수할 수는 없는 것이며, 원수급인인 청구인은 발주자에 대하여 하자담보책임이나 사용자책임 등 민사상 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 건설업자에 대한 행정처분의 부과에 있어서 그 책임은 개별화되어야 한다. 다. 청구인은 하수급인 선정 및 관리ㆍ감독과정에서 일반적인 공사관례상 요구되는 주의의무를 다하였고, 이 건 공사중 문제가 발생한 부분의 개별시공자는 청구인이 아니므로 시공과정에 있어서 청구인의 고의ㆍ과실이 존재할 가능성은 없다. 라. 이 건 공사중 문제가 발생한 부분이 재시공하거나 보완하는데 소요되는 비용이 경미한 점(전체 공사규모의 0.042%에 불과함)을 보더라도, 이는 단순한 “하자”에 불과하지 건설업법 소정의 “조잡시공”에 해당한다고 보기 어렵고, 설사 조잡시공에 해당한다고 하더라도 영업정지처분을 받게 되면, 다음해 도급한도 및 입찰적격심사에도 중대한 영향을 미치므로 이 건 처분은 위법사실의내용과 처분의 정도 및 처분으로 달성할 수 있는 공익과 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 피해의 정도를 전혀 비교형량하지 않음으로써 행정법의 일반원리인 과잉금지 내지 비례의 원칙을 위배하였다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 공사는 청구인의 책임아래 시공된 것이므로 공사를 하도급하였다는 이유만으로 청구인이 책임을 면할 수 있는 것은 아니며, 청문과정에서도 설계와 다르게 시공된 사실이 인정되는 바, 이는 청구인의 중대한 과실에 해당된다. 나. 이 건 공사의 조잡시공으로 인하여 청구인의 경우는 건설업영업정지처분 2월에 해당하나, 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 참작하여 1월로 경감하였으므로 제재에 있어서 비례성을 결하였다는 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문개정되기 전의 것) 제22조제2항, 제52조제1항제7호 구건설업법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령으로 전문개정되기 전의 것) 제33조, 제49조제1항, [별표 6] 다목 제8호 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 영업정지처분통고서(건경 58110-3137), 공사도급계약서, 하도급통보문서, 전문건설업면허증 및 피청구인이 제출한 감사원장 명의의 감사결과통보서,청문서 등 각 사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. (가) 청구인 및 청구외 (주)○○공영 외 2개업체는 1996. 10. 31. 발주자와 이 건 공사에 대한 도급계약(공사금액 : 238억원)을 체결하였다. (나) 청구인은 1997. 1. 15. 전문건설업자(업종: 비계ㆍ구조물해체공사업)인 청구외 (주)○○건설과 이 건 공사중 전문공사인 파일(말뚝)항타공사에 대한 하도급계약(공사금액: 2억 5,040만 5,409원)을 체결하였고, 이를 1997. 1. 29. 청구외 발주자에 대하여 통보하였다. (다) 청구외 감사원장은 1997. 6. 30. 이 건 공사를 감사한 결과, 말뚝시공을 함에 있어서 건축공사표준시방서상의 허용범위인 150㎜의 편차를 초과할 경우 구조검토를 한 후 시공하여야 함에도 청구인은 160㎜～ 210㎜의 시공오차가 발생하였음에도 불구하고 이에 대한 구조검토를 하지 아니한 채 시공하였고, 시방서상 말뚝항타시 파일길이가 24m～27m일 경우 최종관입량이 8㎜이어야 함에도 청구인은 최종관입량이 평균 1.5㎜로 무리하게 항타하였으며, 말뚝의 현장용접에 결함이 있고, 파일 내부로 물이 유입되도록 시공하였으며, 시공된 말뚝이 허용경사도(말뚝길이의 1/50)를 초과한 사실 등을 각 지적하여 피청구인에게 통보하였다. (라) 피청구인은 1997. 10. 8. 청문절차를 거쳐 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 청구인이 이 건 공사를 도급받아 공사를 수행함에 있어 고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (2) 위 인정사실에 의하면, 이 건 공사중 파일항타공사는 건축공사표준시방서에 위배하여 고의ㆍ과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 사실이 명백하다 할 것이고, 한편, 청구인은 이 건 처분의 근거가 된 파일항타공사를 청구인으로부터 적법하게 하도급된 하수급인이 시공하였으므로 청구인은 이 건 처분의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 청구인으로부터 이 건 행정처분과 관련한 말뚝공사를 적법하게 하도급받아 하수급인인 (주)○○건설이 직접 위 공사를 시공하였다 하더라도 청구인은 발주자로부터 건설공사를 도급받아 전체공사의 완공을 책임진 자로서 하도급한 공사부분에 대하여 직접 시공을 하지는 아니하였지만 전체공사의 차원에서 부실이 초래되지 아니하도록 하기 위하여 하수급인이 하도급받은 공사를 적정하게 시공하는지 여부 및 하도급공사가 적정하게 완료되었는지의 여부를 관리ㆍ감독하여야 할 의무가 있다 할 것이고, 한편 이 건 처분의 근거규정이 되는 구건설업법 제52조제1항제7호에서 “시공”이라 함은 하수급인이 직접 공사를 시행하는 것은 물론 위에서도 언급한 바와 같이 수급인인 청구인이 전체공사의 차원에서 적정시공이 되도록 하기 위한 하수급인의 관리ㆍ감독업무등 제반조치까지도 포함하는 개념으로 보아야 할 것인 바, 청구인이 하수급인이 한 파일항타공사의 조잡시공에 대하여 아무런 조치를 취하지 않음으로 인하여 이 건 공사 자체에 부실이 초래되었음을 부인할 수 없다 할 것이므로, 청구인이 이 건 처분의 대상이 될 수 없다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1997-07808

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