국민권익위원회 1997-03828, 1997. 8. 8., 인용

【재결요지】 사 건 97-03828 재단법인설립허가이행청구 청 구 인 재단법인 ○○공원묘원(가칭) 대표 배 ○○ 서울특별시 ○○구 ○○동 889-5 대리인 변호사 김 ○○ 피청구인 충청남도지사 청구인이 1997. 6. 19. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제22회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인은 청구인이 1995. 2. 15. 허가신청한 재단법인 ○○공원묘원의 설립을 허가하라 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1995. 2. 15. 사설공원묘지를 설치ㆍ운영하기 위하여 재단법인 ○○공원묘원(이하 “법인”이라 한다)의 설립허가를 청구외 ○○시장을 경유하여 피청구인에게 신청하였으나, 현재까지 이에 대한 아무런 조치를 하지 아니하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 국토의 효율적인 이용을 도모할 목적으로 충청남도 ○○시 ○○면 ○○리 산 44-2번지외 3필지에 231,500㎡의 사설공원묘지를 설치ㆍ운영하기 위하여 1995. 2. 15. ○○시장을 경유하여 피청구인에게 사설공원묘지를 설치ㆍ운영할 재단법인설립허가신청 및 사설묘지설치허가신청을 한 바, (1) 피청구인은 1995. 3. 31. ○○시장에게 한 회신을 통하여 위 법인설립허가신청은 ① 매장및묘지등에관한법률과 비영리법인의설립및감독에관한규칙 등에 특별히 저촉되는 사항이 없어 법인설립허가 요건에는 적합하나, ② 묘지설치예정지의 용도지역이 묘지를 설치할 수 없는 농림 및 준농림지역이므로 현재로서는 집단묘지조성목적의 재단법인설립허가를 내줄 수 없고, ③ 다만 당해 지역이 집단묘지를 설치할 수 있는 준도시지역내 집단묘지 지구로 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침이니 그에 대한 필요한 절차를 이행하기 바란다는 내용의 통지를 하였고, 이에 따라 ○○시장은 1995. 4. 4. 청구인에게 위 통지내용을 그대로 이첩ㆍ회시하였다. (2) 그후 ○○시장은 위 통지에 따라 국토이용관리법 제7조제4항의 규정에 의하여, 공원묘지사업시행예정지의 용도지역을 농림지역 및 준농림지역에서 준도시지역(집단묘지지구)으로 변경결정하여 줄 것을 요청하는 선행절차로서 1995. 7. 18. 동 국토이용변경계획을 공고하는 한편 환경부, 산림청, 국방부, 광업진흥공사 등 관련 중앙부처와 협의를 하여 1995. 9. 20.경 위 국토이용계획변경 내용은 법률상 아무런 하자가 없다는 회신을 받았음에도 불구하고, 인근 주민들의 반대의견이 있다는 이유로 피청구인에 대하여 위 국토이용계획변경결정을 요청하지 아니하여 (3) 청구인은 1996. 1. 8. ○○시장을 피청구인으로 하여 “충청남도지사에게 위 국토이용계획변경결정 요청절차를 이행하라”는 행정심판을 제기하였던 바, 충청남도행정심판위원회는, ① 피청구인(○○시장)이 1995. 3. 11. 청구인의 법인설립허가 및 사설공원묘지설치허가신청에 대하여 신청지역은 입지조건과 묘지수급계획상 적합하나 주민반대가 예상된다는 의견을 재결청인 충청남도지사에게 제출한 사실, ② 충청남도지사도 1995. 3. 31. 피청구인(○○시장)에게 법인설립허가요건에는 적합하나 국토이용계획변경이 선행되어야 하므로 필요한 법적 절차를 이행하라는 내용의 법인설립적합통지를 하였던 사실, ③ 신청지역은 매장및묘지등에관한법률시행령 제5조(사설묘지 등의 설치기준 등)제2항제1호가목의 규정에 의한 묘지설치 금지지역도 아니며, ④ 국토이용관리법시행규칙 제2조의4제4호의 규정에 의한, 용도지구별 지역조건에 적합하고 당해 지구의 임상ㆍ토질 등 지형적 여건에서 보아 집단묘지지구로 개발함이 적합하다는 사실 등을 각 인정한 후, ⑤ 재단법인이 사설묘지를 설치하고자 하는 경우 신청면적이 10만제곱미터이상이면 관계법령에 의하면 준도시지역내 집단묘지지구로 국토이용계획의 변경이 있어야 사설묘지설치가 가능함을 알 수 있고, ⑥ 국토이용관리법 제7조의 규정에 의하면, 위와 같이 용도지역의 변경이 필요한 경우 관할시장은 이를 결정권자인 도지사에게 요청하여야 하고 특별한 사유가 없는 한 도지사는 이에 응하여야 한다고 규정되어 있으며, ⑦ 국토이용계획변경의 결정권자이며 법인설립허가권자인 충청남도지사가 국토이용계획변경을 전제로 법인설립 적합통보가 있었음에도 피청구인(○○시장)이 객관적인 타당성을 확보하지 못한 주민반대를 사유로 위 신청을 반려한 것은 부당한 것이라고 판단하여 청구인의 위 청구를 인용재결하였다. (4) ○○시장은 1996. 10. 12. 위 재결의 취지에 따라 피청구인에게 국토이용계획변경 결정요청을 하였으나, 피청구인은 종래의 입장을 변경하여 1996. 11. 4. ○○시장에 대하여 이 건 신청지역은 매장및묘지등에관한법률시행령 제5조의 규정에 의한 소정의 거리기준을 충족하지 못하고 묘지수급계획에 맞지 않는다는 이유로 반려하였고, ○○시장은 이러한 내용을 1996. 11. 26. 청구인에게 이첩ㆍ회시하였는 바, 나. 피청구인이 들고 있는 위 반려사유는 이미 종전에 청구인이 ○○시장 및 피청구인에게 법인설립허가 및 사설묘지설치허가 신청서를 제출하였을 때 피청구인 등이 모두 검토를 하여 그 적합성을 이미 검증받은 사항일 뿐만 아니라, ① 청구인은 피청구인 및 ○○시장으로부터 법인설립인가 및 공원묘지설치허가 요건에 적합하다는 통지를 받은 바 있고, ② 그 뒤를 이어 피청구인은 ○○시장에게 이 건 묘지설치 예정지가 용도지역에 맞지 않아 (당장)인가를 할 수는 없으니 국토이용계획변경결정을 요청할 것을 지시하고 같은 취지의 행정심판 재결을 한 바 있고, ③ 그러한 토대위에서 ○○시장은 마지막 절차로서 피청구인에 대해 국토이용계획변경결정요청을 하였던 것이므로 피청구인은 응당 이 건 국토이용계획변경결정을 하고 재단법인의 설립을 허가할 의무가 있는 것임에도 이를 이행하지 아니하는 것은 위법하다. 다. 당초 ○○시장이 피청구인에 대해 국토이용계획변경결정을 요청을 하지 아니하고 있던 이유는 주민의 반대의견 때문이었으나, 충청남도행정심판위원회는 그러한 사유에 따른 위 변경요청 불이행 행위가 위법함을 확인하고 ○○시장에 대하여 즉시 국토이용계획변경결정 요청절차를 이행할 것을 의결하였음에도 불구하고 피청구인이 종전의 입장을 번복하여 허가기준에 맞지 않는다는 이유로 들어 국토이용계획변경을 하지 아니하고 법인설립의 허가를 하지 아니한 것은 행정의 일관성ㆍ신뢰의 원칙에도 어긋나고 재결의 기속력을 규정하고 있는 행정심판법 제37조제1항의 규정에도 반한다. 라. 피청구인이 법인 설립허가 신청에 대하여 1995. 3. 31. ○○시장을 경유하여 청구인에게 통지한 내용을 살펴보면, ① 법인설립 허가요건에 적합하다는 판정을 내리고 있고 ② 국토이용계획이 변경되면 허가를 해 주겠다는 의사를 명백히 표시하고 있으며 ③ ○○시장에 대하여 국토이용계획변경 요청절차까지 상세하게 알려주고 있는 바, 이는 국토이용계획변경이라는 조건이 성취되면 법인 설립허가를 하여 주겠다는 행정청의 명시적인 의사표시로서 내인가적 성격을 가지고 있으므로 청구인의 신뢰이익은 보호되어야 한다. 마. 이와 같이 피청구인은 1995.2. 15. 청구인이 한 법인설립허가신청에 대하여 조건이 성취되면 허가를 하여 주겠다는 내인가적 의사표시만 있을 뿐, 청구인의 허가신청에 대한 구체적인 처분은 하지 아니한 채 부작위 상태가 계속되고 있어 청구인은 경제적ㆍ정신적으로 막대한 피해를 입고 있으므로 피청구인은 청구인의 법인설립을 마땅히 허가하여야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 본안전 항변 피청구인이 청구인의 법인 설립허가 신청에 대하여 1995. 3. 31. ○○시장을 경유하여 청구인에 통지한 내용은 법인묘지를 설치하려는 자에 대하여 시간적ㆍ재정적 어려움을 덜어주기 위하여 법인묘지설치에 대한 가능성 여부를 판단하여 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침임을 통보하였을 뿐이고, 그 후 확인하여 본 결과 이 건 토지에 대한 국토이용계획 변경이 관련법령에 의하여 불가능한 이상 위 법인 설립허가를 하여야 할 의무이행관계가 발생한 것이 아니므로 이 건 청구는 각하되어야 한다. 나. 본안에 대한 항변 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (1) 청구인은 피청구인이 들고 있는 국토이용계획 변경 거부사유는 이미 종전에 청구인이 ○○시장 및 피청구인에게 법인설립허가 및 사설묘지설치허가신청서를 제출하였을 때 피청구인 등이 모두 검토를 하여 그 적합성을 검증받은 사항으로서 이는 사실과 다르다고 주장하나, 1995. 3. 31. 피청구인이 ○○시장에게 통지한 재단법인설립허가신청서 회신에 “법인설립허가 요건에 적합하다”고 한 것은 청구인이 제출한 서류와 ○○시장이 제출한 검토의견에 근거하여 사전 서류검토를 한 결과이며, 그후 1996. 10. 12. 위 의무이행 행정심판의 인용재결이 있은 후 ○○시장이 국토이용계획변경결정을 요청함에 따라 다시 확인한 바에 의하면, 다음과 같이 매장및묘지등에관한법률 제8조제3항 및 동법시행령 제5조제2항제1호가목의 규정에 의한 재단법인이 설치하는 사설묘지설치기준에 저촉된다. ① ○○시 ○○면 □□리 민가 25호는 공원묘지설치예정지로부터 460미터의 거리에 위치하고 있어 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우외에는 500미터이상 떨어져야 한다는 관계법령에 맞지 아니하고 ② 같은 마을중 독립가옥 1채는 청구인의 공원묘지설치예정지로부터 150미터의 거리에 위치하고 있으나 이는 밀집된 인가가 아니라는 이유로 적법하다는 ○○시장의 판단은 잘못된 것이며 ③ 불교사찰인 은정암은 공중집합시설이 아니라는 판단하에 적법하다는 ○○시장의 의견과는 달리 청구인의 공원묘지설치예정지로부터 300미터의 거리에 위치하고 있으며, 월 2백～ 3백명이 왕래하는 종교시설로서 공중이 수시 집합하는 시설이다. (2) 청구인은 충청남도행정심판위원회가 ○○시장의 국토이용계획변경요청 불이행 행위가 위법임을 확인하고 ○○시장에 대해 즉시 당해 절차를 이행하라고 재결한 후 종전판단을 갑자기 번복하고 허가기준에 맞지 않는다는 이유를 들어 국토이용계획 변경을 하지 아니하고 법인 설립허가를 하지 아니한 것은 위법하다고 주장하나, 충청남도행정심판위원회가 1996. 3. 30. “○○시장은 청구인이 주장하는 국토이용계획변경요청절차를 이행하라”는 재결의 내용은 피청구인인 ○○시장이 청구인의 국토이용계획변경 입안요청을 막연히 “주민들의 반대”라는 사유로 반려한 것은 행정법률주의 차원에서 심히 어긋난다는 사실을 확인한 것에 불과하다. (3) 또한 묘지수급계획에 관하여 살펴보면, 이 건 토지와 같이 농림 및 준농림지역을 집단묘지설치가 가능한 준도시지역내 집단묘지지구로 국토이용관리법상의 용도지역을 변경하려면 국토이용관리법시행규칙 제2조의4제1항제4호의 규정에 의하면 묘지수급계획에 따른 수요측정을 하여야 하는 바, 청구인이 ○○시장에게 법인설립허가신청(1995. 2. 15.)할 당시에는 시ㆍ군별로 수립하여 운용하고 있었으므로 계획수립권자인 ○○시장이 이 계획에 적합하다고 한 검토의견에 근거하였던 것이나, 1996. 1. 1.부터 피청구인이 직접 묘지수급계획을 수립ㆍ운용하게 됨으로써 신청시의 법령 및 시책이 처분시와 다를때는 처분시의 법령 및 시책에 의한다는 일반원칙에 따라 현재의 묘지수급계획에 의하여 적정여부를 다시 검토한 결과 불가하다는 판단을 한 것이다. (4) 충청남도행정심판위원회가 1996. 3. 30. “○○시장은 청구인이 주장하는 국토이용계획 변경요청 절차를 이행하라”는 재결의 내용은 ○○시장으로 하여금 국토이용계획의 입안과정인 국토이용계획 조서과정, 도면작성, 관계기관협의 및 주민공람의 절차를 이행하라는 것일 뿐 피청구인의 국토이용계획 변경에 관한 최종 결정까지를 기속하는 것은 아니다. 4. 이 건 청구의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 민법 제32조 행정권한의위임및위탁에관한규정 제42조제9항, 제12호 매장및묘지등에관한법률 제8조제2항ㆍ제3항 동법시행령 제5조제2항, 동법시행규칙 제2조제1항 국토이용관리법 제7조제1항, 제4항, 제8조제1항, 제30조의2 동법시행령 제58조 나. 판 단 (1) 청구인이 1995. 2. 15. 제출한 재단법인설립허가신청, 사설묘지설치허가신청, 재단법인설립허가신청 진달(○○시 가정 65230-131, ‘95. 3.), 재단법인설립허가신청서 검토결과통지(충남 가정 65230-226, ’95. 3. 31.), 재단법인설립허가 신청에 대한 회시(○○시 가정 65230-194, ’95. 4.4.), ○○시공고 제1995-183호(‘95. 7. 18.), 사설묘지설치허가신청서 반려통보(○○시 가정 65230-688, ’95. 12. 27.) 충청남도 행정심판재결서(법무 61240-218, ‘96. 3. 30.), 공주공원묘지설치를 위한 국토이용계획변경(안) 재검토(충남 건행 58210-1394, ’96. 11. 4) 및 공주공원묘지설치를 위한 민원사항통보(○○시 사회 65240-1980, ‘96. 11. 26.)등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 1995. 2. 15. 충청남도 ○○시 ○○면 ○○리 산 44-2외 3필지에 231,500㎡의 사설공원묘지를 조성할 목적으로 ○○시장을 경유하여 피청구인에게 재단법인 ○○공원묘원에 대한 재단법인설립허가 신청을 하였다. 나. 피청구인은 1995. 3. 31. ○○시장에게 법인설립허가신청은 관계법령에 저촉되는 사항이 없어 요건에는 적합하나 위 사설공원묘지설치예정지가 국토이용관리법상 집단묘지를 설치할 수 없는 농림 및 준농림지역이므로 위 예정지에 대하여 집단묘지의 설치가 가능한 준도시지역내 집단묘지지구로 국토이용계획이 변경된 후에 법인설립을 허가할 방침이라고 하면서 필요한 조치를 강구할 것을 통보하였다. 다. 이에 ○○시장이 1995. 7. 18. 국토이용계획변경안을 입안하여 이를 공고하고 주민들의 의견을 수렴한 결과 주민의 반대의견이 있어 위 국토이용계획변경 결정을 요청을 하지 아니하자, 청구인은 1996. 1. 8. ○○시장을 피청구인으로하여 “충청남도지사에게 위 국토이용계획 변경결정 요청절차를 이행하라”는 행정심판을 제기하였다. 라. 이에 대하여 충청남도행정심판위원회는 당초부터 주민의 반대가 상존한 사실에도 불구하고 ○○시장 및 피청구인이 이건 신청지역이 입지조건과 묘지수급계획상 적합하다는 판단을 내리고, 피청구인이 ○○시장에 대하여 국토이용계획변경에 따른 필요한 조치를 하도록 하였음에도 불구하고 ○○시장이 객관적인 타당성을 확보하지 못한 주민의 반대를 이유로 이를 이행하지 아니함은 부당한 것이라고 판단하여 1996. 3. 30. 청구인의 위 청구를 인용재결하였다. 마. 위 재결의 취지에 따라 ○○시장은 1996. 10. 12. 공원묘원 조성을 위한 국토이용계획변경결정(안)을 입안하여 피청구인에게 국토이용계획 변경을 요청하였으나, 피청구인은 1996. 11. 4. 위 변경(안)이 관계법령에 저촉되고 묘지수급계획에 부적합하다는 이유로 이를 재검토하라는 지시를 하고, ○○시장은 이러한 내용을 청구인에게 이첩ㆍ회시하였다. (2) 행정상 법률관계에서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하고, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하며, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것이며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 볼 것(1992. 5. 26. □□누 □□판결)인 바, 피청구인이 1995. 3. 31. ○○시장을 경유하여 청구인에게 통보한 “재단법인 설립허가 신청서 검토결과 통지”에 관하여 살펴보면, “묘지설치예정지가 집단묘지를 설치할 수 있는 준도시지역내 집단묘지 지구로 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침이니 필요한 절차를 이행하기 바라며”라고 하여 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침임을 표명하고 있고, 이에 따라 그 견해표명을 신뢰한 청구인은 법인설립허가권자이고 국토이용계획변경결정권자인 피청구인에 대하여 이 건 법인 설립허가를 받을 수 있다고 믿는 기대이익에 따라 이미 토지매입등 상당한 투자를 한 상태에서 피청구인이 종전의 판단을 번복하여 국토이용계획을 변경하지 아니하고 법인설립허가여부에 대한 부작위 상태가 계속되고 있는 것은 신의칙 및 신뢰보호원칙에 어긋난다고 할 것이고, (3) 다음으로 국토이용계획변경과 관련하여 피청구인의 사설공원묘지조성의 타당성 여부에 관하여 살피건대, 매장및묘지등에관한법률 제8조의 규정에 의한 사설묘지 등의 설치허가행위는 동법시행령 제5조제2항의 규정에 의한 기속재량행위라고 할 것이고 행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지 등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니된다고 할 것인 바(대판 ○○누 ○○, 1994. 9. 13), 이 건과 관련된 사설공원묘지조성허가 신청이 법령에 정한 기준에 적합한 지의 여부에 관하여 보건데, 이 건 묘지조성토지의 경계로부터 북쪽으로 최단거리 470m 떨어진 곳에 충남 ○○시 ○○면 □□리 민가 25호가 있고, 묘지조성 예정지와 150m 떨어진 곳에 가옥 1채가 있어 동법시행령 제5조제2항의 규정에 의한 이격거리 500m에는 미달되나, 당 위원회의 조사 및 1995. 3. ○○시장의 재단법인설립허가 신청에 따른 종합의견서에 의하면 지형상으로 위 □□리 민가는 이 건 묘지조성토지의 북쪽 끝에 있는 산등성이와 마을 입구에 있는 질마재에 의하여 차폐되어 있고 위 가옥 1채는 □□리와 1킬로미터이상 떨어져 있어 민가가 밀집한 지역이라고는 할 수 없으므로 이 건 사설공원묘지의 입지조건은 위 시행령 제5조제2항제1호 가목의 단서에서 규정한 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에 해당된다고 할 것이며, 이러한 지형적 여건은 충청남도행정심판위원회의 의결당시 묘지조성 신청지역이 지형적 조건에 적합하다고 판단한 사실과 일치된다고 할 것이고, (4) 국토이용관리법에 의한 용도지역변경에 따른 묘지수급계획상의 적합여부에 관하여 살펴보면 위 ○○시장의 종합의견서 및 충청남도행정심판위원회의 당초 판단에 의하면, 이 건 사설공원묘지설치가 묘지수급계획에도 적합하다고 하고 있고, 청구인의 이 건 사설공원묘지설치허가 신청이후에 충청남도내에 새로운 사설공원묘지 설치허가가 없어 묘지의 새로운 공급이 없었으므로 일응 위 판단을 변경할 새로운 사정이 발생하였다고 볼 수도 없고, 피청구인은 1996. 1. 1.부터 묘지수급계획을 관장함에 따라 다시 정책을 수립한 결과 청구인이 사설공원묘지허가가 묘지수급계획에 어긋난다고 주장하나, 피청구인이 관장하게 된 이후 충청남도행정심판위원회의 의결에 따라 피청구인 재결할 당시(1996. 3. 30)에도 묘지수급계획에 적합하다고 판단한 바 있기 때문에 이에 대한 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 이상에서 보건데, 당초 피청구인이 법인설립허가 신청에 대하여 관련법령에 적합하다는 판단을 하고, 다만 국토이용계획의 변경이 선행되어야 하므로 피감독청에 필요한 절차를 이행할 것을 지시한 바 있고, 이를 이행하지 아니하는 피감독청에 대하여 의무이행심판을 인용재결함으로써 국토이용계획 변경절차를 이행하도록 한 일련의 경위에 비추어 보건데, 이 건 법인설립에 법상 아무런 하자가 없음에도 피청구인이 청구인의 법인설립허가신청에 대하여 허가를 하지 아니하고 있는 것은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1997-03828

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[ 참조조문 ]

국토이용관리법시행규칙 제2조

행정심판법 제37조

매장및묘지등에관한법률 제8조

국토이용관리법 제7조

매장및묘지등에관한법률시행령 제5조

[ 사건명 태그]

재단법인설립허가이행청구