국민권익위원회 1997-00486, 1997. 3. 14., 인용

【재결요지】 사 건 97-00486 징병검사연기취소처분등취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 20-77 대리인 변호사 권 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1997. 1. 4. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제7회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1996. 10. 29. 청구인에 대하여 한 징병검사연기취소처분 및 국외여행허가취소처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 1995. 6. 24. 입국한 후 국내체재중 출국하여 6월이내 재입국하였다고 하여 그 출국기간도 청구인의 1년이상 국내체재기간에 포함시켜 1996. 10. 29. 청구인에 대하여 징병검사연기 및 국외여행허가를 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 1988. 8. 13. 미국으로 이민을 가서 미국 영주권을 취득한 자로서, 청구외 모 김○○과 이혼한 청구외 부 김△△를 만나 부자지간의 정을 나누고자 1995. 6. 24. 입국한 후 부와 함께 지내다가 1995. 8. 17. 미국으로 돌아가 ○○대학에서 1995년도 가을학기를 수료하였고, 1996년도 봄학기를 수학하던 중 청구외 위 김△△가 고혈압으로 위독하다는 연락을 받고 1996. 2. 10. 문병차 다시 입국하였으며, 부 김△△는 현재의 처인 청구외 송○○과의 관계가 원만치 않아 제대로 간호를 받을 형편이 못되므로 청구인이 잠시동안만 간병하려고 하였으나 부의 상태가 계속 위독하여 그대로 출국할 수가 없었던 것이고, 청구인은 6월이내의 기간동안의 외국체재는 국내체류기간으로 간주한다는 규정을 전혀 몰랐으며, 관계법령의 목적은 국외여행허가를 이용하는 자가 징병검사 또는 징ㆍ소집을 면탈하려는 것을 방지하는데 있는 것이므로 생활근거지가 외국에 있고 그곳에서 학업까지 계속하는 청구인에게까지 적용할 성질은 아니고, 이미 중학교때부터 미국에서 성장한 청구인은 국내인과 사고방식이 다를 뿐더러 국내의 풍습에도 무지하여 군대생활을 잘 견디지 못할 것이며, 무엇보다도 청구인이 국내체재중 출국 후 6월이내 재입국한 이유는 부의 질병치료 및 위문을 위한 것인 바, 이러한 제반사정을 고려하지 아니하고 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 병역법시행령 제128조제4항 및 동법시행령 제134조제8항제2호의 규정에 의하면, 1년이상 국내에서 취업 또는 체재하고 있는 사람의 경우 국내체재기간의 산정은 입국일부터 기산하며 국내체재중 출국후 6월이내 재입국한 경우에는 계속하여 국내에서 체재한 것으로 보아 징병검사연기처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정되어 있으므로 기간산정 등 법적용에 하자가 없고, 다만 본인 및 가족의 질병치료ㆍ위문등의 사유에 해당하는 경우에는 출국후 6월이내 재입국할 때까지의 기간을 국내체재기간에 포함하지 아니하고 재출국할 수 있도록 규정되어 있으나 청구인의 경우 청구인의 부인 청구외 김△△는 청구인의 모인 청구외 김○○과 1983. 8. 4. 이혼한 후 현재의 처 청구외 송○○과 1990. 1. 22. 재혼하여 1990. 3. 2.부터 함께 생활하고 있었고, 위 김△△의 질병(알코올성 간염, 통풍성 관절염, 만성위염, 급성기관지염, 중이염 만성)상태로 보아 청구인의 간호가 장기간 필요하였다고 볼 수 없으며, 청구인의 국내활동이 단지 청구외 위 김△△의 잔심부름이나 운전 그리고 맞선교제하는 것이었고, 위 김△△가 고협압으로 위독한 상태를 나타내었다는 주장은 동 김△△의 진단서등을 참고할 때 인정할 수 없으므로 청구인의 국내체재사유를 부득이한 사정에 의한 국내체재라 볼 수 없고, 국내체재중 출국후 6월이내 재입국한 경우에는 계속하여 국내에서 체재한 것으로 간주하여 국내체재기간을 산정토록 한 것은 병역의무가 부과되는 것을 회피하기 위하여 1년이 되기전에 출국후 재입국하는 등 빈번한 출입국을 통하여 병역의무를 면탈하는 사례를 방지하는데 그 목적이 있으며, 또한 징병검사연기처분취소는 병역의무자의 주소나 생활근거지와는 관계없이 1년이상 국내에 체재한 사실이 있는 사람에 대하여 병역의무를 부과하기 위한 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제60조제1항제2호의 규정에 의하면, 지방병무청장은 징병검사대상자로서 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람에 대하여는 징병검사를 연기할 수 있다고 되어 있고, 동조제3항의 규정에 의하면, 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 징병검사ㆍ징집 또는 소집이 연기된 사람으로서 징병검사ㆍ징집 또는 소집을 원하는 사람과 그 연기사유가 끝나는 사람에 대하여는 그 해 또는 그 다음 해에 징병검사를 받게 하거나 징집 또는 소집한다고 되어 있으며, 동법시행령 제134조제8항제2호의 규정에 의하면, 병역면제의 처분을 받은 사람으로서 1년이상 국내에서 취업 또는 체재하고 있는 사람(이 경우 국내체재기간은 입국일부터 기산하며, 국내체재중 출국 후 6월이내 재입국한 경우에는 계속하여 국내에서 체재한 것으로 본다.)에 대하여는 법 제65조제4항의 규정에 의하여 병역면제의 처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 되어 있고, 동법시행령 제128조제4항의 규정에 의하면, 징병검사연기처분을 받은 사람으로서 제134조제8항제2호에 해당하는 경우에는 징병검사연기처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다. 다만, 재외국민 2세[외국정부로부터 영주권(조건부영주권을 제외한다)을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한체류자격을 얻은 사람으로서 국외에서 출생ㆍ성장한 사람을 말한다.]이상인 사람이 제134조제8항제2호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있다. 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 호적등본, 진단서와 청구인이 제출한 김포출입국관리사무소장 명의의 출입국에 관한 사실증명, 영주권, 시민권, ○○(○○)대학교 재학증명서, 진술서, 국외이주사유병역연기 및 감면자의무부과안내, 서울지방병무청장 명의의 병역의무부과안내공문, 병무청장 명의의 국외이주사유병역처분자의무부과시 국내체재기간 산정질의회시공문(징자 34730-919, 1995. 12. 27. 징자 34730-3, 1996. 1. 5.) 등 각 사본의 기재에 의하면, 청구인이 청구외 김△△ㆍ김○○을 부모로 하여 1973. 8. 24. 서울특별시 ○○구 ○○동 24번지에서 출생한 사실, 청구인의 부모인 청구외 김△△ㆍ김○○이 1983. 8. 4. 협의이혼한 사실, 청구인의 부 김△△와 청구외 송○○은 1985. 11. 8. 혼인하였다가 1987. 11. 3. 협의이혼한 후 1990. 1. 22. 다시 혼인한 사실, 청구외 위 김△△가 알코올성간염, 통풍성관절염, 만성위염, 급성기관지염, 만성중이염 등의 병명으로 지속적인 추적관찰, 투약 및 안정가료를 필요로 하며 6월 내지 1년의 진료기간이 예상된다고 ○○가정의학과의원의 청구외 임○○ 전문의가 1996. 10. 9. 진단한 사실, 청구인이 1994. 5. 17. 입국하였다가 같은 해 6. 29. 출국한 사실, 그 후 약 1년뒤인 1995. 6. 24. 입국하였다가 같은 해 8. 17. 출국하였고, 그 다음 해인 1996. 2. 10. 재입국한 후 계속해서 국내에 체재하고 있는 사실, 청구인이 미 법무성이민국(U.S.Department of Justice-lmmigration and Naturalization Service)에서 발행한 영주권(RESlDENT ALlEN)을 취득한 사실, 청구인의 모 청구외 김○○이 1995. 4. 2. 미국에 귀화하여 시민권(CERTlFFlCATE OF NATURALlZATlON)을 취득한 사실, 청구인이 ○○(○○)대학교에 2학년에 재학중인 사실, 모 김○○이 청구인은 미국에 시민권을 신청해 놓고 있고 6월이내 재입국한 경우 계속해서 국내체재기간으로 간주한다는 규정을 몰랐으며 성장기를 미국에서 보내서 한국군에 적응할 수 없고 가정ㆍ학업ㆍ친구등 모든 것이 미국에 있으니 미국으로 돌아오게 해달라고 진술서에 기재한 사실, 국외이주사유병역처분자의무부과시 국내체재기간 산정질의에 대하여 병무청장이 1995. 12. 27. 및 1996. 1. 5. 국내체재중 출국후 6월이내 재입국하는 목적이 직계존비속경ㆍ조사참석, 외국회사취업자의 국내출장, 기타 지방병무청장이 부득이 하다고 인정하는 여행목적, 유학중 방학기간을 이용한 단기간 모국방문, 본인 및 가족의 질병치료ㆍ위문, 국내인과의 결혼을 위한 준비(맞선ㆍ약혼 등) 및 결혼, 국내경기참가에 해당하는 경우에는 국내체재기간 산정에 있어서 출국 후 6월이내 재입국까지의 기간인 국외체재기간을 계속 국내체재기간으로 간주하지 아니한다고 회시한 사실, 청구인이 국외체재 또는 거주사유로 징병검사연기처분을 받은 자로서 1995. 6. 24. 입국한 이후에 통산 1년이상 국내에 체재하였다는 이유로 피청구인이 1996. 10. 29. 청구인에 대하여 징병검사연기처분과 국외여행허가를 취소하는 처분을 한 사실을 각각 인정할 수 있다. (2) 국외이주사유병역처분자의무부과시 국내체재기간 산정질의에 대하여 청구외 병무청장이 회시한 공문(징자 34730-919,1995. 12. 27.:징자 34730-3,1996. 1. 5.)에 의하면, 본인 및 가족의 질병치료ㆍ위문에 해당하는 경우에는 국내체재기간 산정에 있어서 출국 후 6월이내 재입국까지의 기간인 국외체재기간을 계속 국내체재기간으로 간주하지 아니한다고 기재되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 국내에 입국ㆍ체재중 출국하였다가 6월이내 재입국한 사실은 분명하다고 하겠으나, 청구인이 국내에 입국ㆍ체재하다가 출국하여 6월에서 6일이 부족한 5월24일만에 재입국한 점, 청구인의 부인 청구외 김△△가 알코올성간염 등의 질병을 앓고 있고 그 치료기간이 6개월 내지 1년 정도의 장기간을 요한다는 점, 청구인이 생모인 청구외 김○○(미국시민권 취득)을 따라 미국으로 이민을 갔으나 친부의 질병치료 및 위문을 위하여 입국하였을 것이라는 점, 청구인이 미국 영주권을 취득하고 현재 미국 소재 대학교에 재학중인 학생의 신분으로 있는 점등 청구인의 생활근거가 미국에 있는 점 등을 고려하여 본다면, 청구인이 관계법령의 취지를 악용하여 병역의무를 면탈하였다고는 보기 어렵고, 또한 설령 피청구인이 주장하는 바와 같이 청구인의 부인 청구외 김△△의 질병이 그 상태로 보아 청구인의 간호가 장기간 필요할 정도의 위독한 상태가 아니라고 하더라도 위 “본인 및 가족의 질병치료ㆍ위문”상의 질병으로 볼 수 없는 객관적인 기준을 별도로 정하고 있지는 않다. 따라서 청구인이 입국하여 체재중 출국하였다가 6월이내 재입국한 행위는 가족의 질병치료 및 위문을 위한 여행에 해당된다고 봄이 타당하다고 할 것이므로 단지 청구인이 출국 후 6월이내 재입국하였다는 사실만을 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 잘못된 처분이라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1997-00486

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[ 참조조문 ]

병역법시행령 제128조

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징병검사연기처분등취소처분취소청구

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병역법시행령 제128조

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