국민권익위원회 1996-01825, 1996. 12. 20., 인용

【재결요지】 사 건 96-01825 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 (주)●● 대표이사 오 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○동 249 대리인 변호사 김 ○ ○ 피청구인 건설교통부장관 청구인이 1996. 8. 5. 제기한 심판청구에 대하여 1996년도 제21회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1996. 8. 5. 청구인에 대하여 한 6월(1996. 8. 12. - 1997. 2. 11.)의 영업정지처분은 이를 3월(1996. 8. 12. - 1996. 11. 11.)의 영업정지처분으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 1996. 8. 5. 청구인에 대하여 한 6월(1996. 8. 12. - 1997. 2. 11.)의 영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 경기도 ◇◇시로부터 도급받은 북진선도로확ㆍ포장공사를 도급계약금액중 제경비 비목에서 9,057만9,650원을 차감한 5억1,150만원에 전체공사를 (주)○○건영에 일괄하도급하였다는 이유로 피청구인이 1996. 8. 5. 청구인에 대하여 6월(1996. 8. 12. - 1997. 2. 11.)의 영업정지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 1983년 설립된 주택건설업 등을 영위하는 법인으로서, 청구인은 청구외 ◇◇시가 시행하는 북진선도로확포장공사(파주에서 문산간 토공사, 배수공사, 구조물공사, 포장공사, 부대공사, 사급자재대등 6개의 공사)를 1994. 6. 22. 총공사대금 6억207만9,650원, 공사기간 3년으로 하여 공사계약을 체결한 후 청구인이 직영으로 공사를 진행하다가 위 6개의 공사중 토공사, 철근 콘크리트공사 등 일부를 청구외 (주)○○건영에 하도급을 준 사실이 있으나, 피청구인은 청구인이 위 ◇◇시로부터 도급받은 공사를 일괄하여 위 (주)○○건영에 하도급을 준 것이라고 보아 청구인에 대하여 6개월의 영업정지처분을 하게 되었는 바, 청구인은 ◇◇시와의 공사계약에 따라 직영으로 공사를 하면서 각종 자재비 및 임금 등을 지급하였고, 그 중 일부공사(토공사, 철근콘크리트공사)만 위 (주)○○건영에 하도급을 준 것뿐이며, 청구인이 위 하도급계약서를 작성함에 있어 일부공사에 관한 하도급계약서를 작성하여야 함에도 청구인회사의 담당직원이 착오를 일으켜 청구인이 위 ◇◇시로부터 도급받은 공사 전체에 대하여 일괄 하도급을 한 것처럼 계약서를 잘못 작성한 사실은 있으나, 청구인이 뒤늦게 이러한 사실을 발견하고 1994. 10. 4. 실제로 토공사, 철근콘크리트공사에 관한 2개의 부분에 대한 공사계약서를 바르게 작성한 뒤 ◇◇시에 위 계약서를 첨부하여 일부공사를 하도급한 사실을 신고하여 위 ◇◇시에서도 청구인과 취 (주)○○건영간에 부분공사에 대한 하도급계약이 체결된 사실을 인정하였음에도 피청구인이 건설업법 제22조의 규정을 위반하여 일괄하도급계약을 한 것으로 보아 6개월영업정지처분을 한 것은 사실을 잘못 판단한 중대한 흠결이 있는 것이고, 또한 청구인은 법인설립 이래 약 3,000세대의 서민아파트를 신축하여 국민주거생활편익에 상당한 기여를 하였으며, 현재에도 23여개의 큰 공사를 진행하고 있는 실정인데 이 건 처분으로 6개월간 영업을 정지하게 된다면 필경 청구인회사는 도산하게 될 것이 분명하고 청구인회사의 200여명의 직원과 2,000여명에 달하는 현장근로자 및 관련업체 직원, 그 가족들의 생계에도 위협이 초래된다 하지 아니할 수 없으므로 이 건 처분은 그 달성하고자 하는 공익목적보다 이 건 처분으로 인하 여 청구인이 입게 될 회복할 수 없는 손해가 더 크다고 하지 않을 수 없으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 청구외 감사원에서 1996. 3. 11.부터 1996. 3. 27.까지 건설공사 하도급관리 및 대금지급실태를 감사한 결과를 보면, 청구인은 1994. 6. 22. 청구외 파주군으로부터 북진선 도로확ㆍ포장공사를 계약금액 6억207만9,650원에 도급받아 이를 시공함에 있어 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 건설업자에게 하도급하여서는 아니됨에도 1994. 8. 5. 청구외 (주)○○건영에게 위 도급계약금액중 제경비 비목에서 9,057만9,650원을 차감한 5억1,150만원에 전체공사를 일괄하도급하여 공사를 시공하였을 뿐만 아니라 1994. 10. 10. 하도급사실을 공사발주기관에 통지함에 있어서는 위 공사중 토공사(공사비 7,881만원) 및 철근콘크리트공사(공사비 6,969만원)만 하도급한 것으로 허위통지한 사실이 지적되었고, 또한 청구인은 청문시 위 (주)○○건영과 일괄하도급계약을 체결한 사실을 청구인 스스로가 인정하였으며, 피청구인이 도급계약내역서와 하도급계약내역서를 비교검토한 결과 도급계약내역서에 의한 도급공사량을 그대로 하도급한 사실이 입증되고, 청구인은 위 공사중 일부는 직영으로 시공하였다고 주장하나 청구인이 직접 시공하였다는 부분은 이 건 공사의 주된 공종으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 (주)○○건영에서 1994. 8. 5. 청구외 전문건설공제조합에 하도급이행(계약)보증서를 발급받을 때 제출한 하도급계약내역서와 청구인이 제출한 도급내역서의 내용이 일치되고 있어 청구인이 일부 공사를 직영하였다는 주장은 받아들일 수 없으며, 청구인은 영업정지기간동안 이 건 처분으로 인하여 현재 진행중인 공사를 할 수 없다고 하나, 건설업법 제10조제1항의 규정에 의하면 영업정지처분을 받았다 하더라도 영업정지처분전에 도급계약을 체결하였거나 인ㆍ허가를 받아 착공한 공사는 계속 시공할 수 있는 특례조항을 두고 있으므로 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 한다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 건설업법 제22조제1항의 규정에 의하면 건설업자는 그가 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자의 동의가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 바에 따라 2인이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 동법 제52조제1항제4호의 규정에 의하면 건설교통부장관은 건설업자가 제22조제1항의 규정에 위반하여 하도급을 한 때에는 건설업의 면허를 취소하거나 1년이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 되어 있으며, 동법시행령 제32조제1항제1호의 규정에 의하면 도급받은 공사의 주요부분의 대부분을 1인의 제3자에게 하도급하는 경우는 법 제22조제1항 본문의 규정에 의하여 일괄하여 하도급하는 것이 금지되는 경우에 해당한다고 되어 있고, 동법시행령 제49조제1항의 규정에 의하면 법 제50조 내지 법 제52조의 규정에 의하여 영업정지를 명하거나 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 영업정지기간 또는 과징금의 금액은 별표6과 같다고 되어 있으며, 동조제2항의 규정에 의하면 건설교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 또는 그 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 그 2분의 1의 범위안에서 경감하거나 가중할 수 있다고 되어 있으며, 동법시행령 별표6 영업정지 및 과징금의 부과기준중 다목 2.에 의하면 도급받은 건설공사의 전부를 1인의 제3자에게 일괄하여 하도급한 때에는 8월의 영업정지를 하도록 되어 있다. 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 공사도급표준계약서, 하도급이행(계약)보증서, 청문서, 청구외 (주)○○건영과 체결한 건설공사하도급계약서와 청구인이 제출한 공사진척도에 따른 하도급계약현황서등 각 사본의 기재에 의하면, 1994. 6. 22. 청구인이 청구외 파주군수로부터 북진선도로확포장공사를 6억207만9,650원에 도급받은 사실, 1994. 8. 5. 청구인이 청구외 (주)○○건영에 위 공사금액중 제경비 비목에서 9,057만9,650원을 공제한 5억1,150만원에 전체공사(토공사, 배수공사, 구조물공사, 포장공사, 부대공사, 사급자재대공사)를 하도급한 사실, 1994. 8. 5. 위 (주)○○건영이 청구외 전문건설공제조합 서울잠실지부로부터 하도급금액이 5억1,150만원이고 보증금액이 1억230만원인 하도급이행(계약)보증서를 발급받아 청구인에게 제출한 사실, 1995. 3. 25. 위 (주)○○건영이 20퍼센트의 공정을 진행하던 중 부도가 난 사실, 1995. 5. 6. 청구인이 청구외 (주)○○토건에 4,785만원으로 토공사를 하도급한 사실, 1996. 11. 현재 이 건 공사의 공정이 90퍼센트 진행된 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실에 의하면, 1994. 6. 22. 청구인이 청구외 파주군수로부터 북진선도로확포장공사를 6억207만9,650원에 도급받아 이를 1994. 8. 5. 청구외 (주)○○건영에 위 도급금액 대비 85.03퍼센트에 달하는 5억1,150만원에 전체공사(토공사, 배수공사, 구조물공사, 포장공사, 부대공사, 사급자재대)를 건설업법을 위반하여 일괄하도급한 사실이 분명하고, 한편, 청구인은 당초에 일괄하도급을 하였으나 발주처에서 하도급통지수리를 하지 아니하여 일괄하도급계약을 파기하고 위 (주)○○건영과 토공사 및 철근콘크리트공사만 하도급하는 계약을 체결하였다고 주장하며 그 증거로서 1994. 10. 4. 위 (주)○○건영과 토공사(7,381만원) 및 철근콘크리트공사(6,996만원)에 대한 하도급계약서를 작성하여 1994. 10. 10. 파주군에 통보한 사실을 들고 있으나, 1994. 8. 5. 자로 청구인이 위 (주)○○건영에 일괄하도급한 계약서 및 청구외 전문건설공제조합 서울잠실지부로부터 발급받은 하도급금액 5억1,150만원, 보증금액 1억230만원인 하도급이행(계약)보증서가 효력이 없게 되었다고 볼 만한 사정이 없으며 달리 반증이 없으므로 토공사와 철근콘크리트공사만 하도급하였다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. (3) 다만, 건설업법에서 일괄하도급을 금지하는 규정을 둔 이유는 건설업자가 공사를 도급받은 후 일정 이윤만을 확보한 채 공사전체를 영세한 건설업자에게 넘김으로써 초래될 수 있는 부실공사를 방지하기 위한 것이라 할 수 있을 것이므로, 이 건 공사와 관련하여 청구인이 비록 일괄하도급을 하였다고는 하나 도급자로서의 책임을 다하기 위하여 공사현장에서 청구인회사 소속직원을 상주시켜 시공과정을 지휘ㆍ감독한 점, 이 건 공사의 하도급업체인 (주)○○건영이 공정의 20퍼센트를 진행하다가 1994. 3. 25. 부도가 났음에도 청구인이 공사중이던 기술자 및 인부의 임금문제를 해결하고 공사를 계획대로 진행하여 나간 점 등을 고려하면 청구인이 부실시공을 방지하기 위하여 노력하였다는 사실을 인정할 수 있고, 청구인회사가 1983년에 설립된 이래 200여명의 직원과 더불어 주로 경기도지역에서 약 3,000여세대의 아파트와 토목공사를 시공하면서 단 한 차례도 위반사실이 없이 성실한 기업활동을 하여 왔으며, 현재에도 ●●시 소재 ●●지하차도공사를 비롯하여 약 23개의 중요한 건설공사를 시공중에 있다는 점, 청구인회사가 장기간 영업정지를 당하게 되면 청구인주변의 2,000여명에 달하는 현장근로자 및 관련업체들에게도 심한 타격이 예상된다는 점등을 감안할 때 이 건 처분은 청구인의 위반행위에 비하여 다소 가혹하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유있다고 인정되므로 이 건 처분을 3월의 영업정지처분으로 변경하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-01825

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[ 참조조문 ]

건설업법 제10조 제22조

한국방송공사법시행령 제49조

한국방송공사법 제52조

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건설업영업정지처분취소청구

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