국민권익위원회 1996-01668, 1996. 9. 30., 기각

【재결요지】 사 건 96-01668 공익근무요원소집처분취소청구 청 구 인 전 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 1117 ○○아파트 204-901 피청구인 수원지방병무청장 청구인이 1996. 8. 14. 제기한 심판청구에 대하여 1996년도 제14회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1996. 8. 5. 청구인에 대하여 한 공익근무요원소집처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 당초 현역병입영대상자였으나 전가족의 영주권취득사유로 병역면제처분을 받은 후 국내에 귀국하여 장기체류한 자로 확인되어 1993. 12. 23. 대전지방병무청장이 병역면제처분을 취소하고 병역의무를 부과하자 1994. 1. 12. 청구인이 병역면제취소처분취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1995. 12. 8. 대전고등법원선고에서 원고의 청구를 기각하는 최종판결을 받았으나 연령이 30세를 초과하게 되자 병역법 제71조제1항 단서의 규정에 의하여 1996. 8. 5. 청구인에 대하여 공익근무요원소집처분(입영일자:1996. 8. 26.)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 1989. 9.경 영주권취득사유로 병역면제처분을 받았으나, 대전지방병무청장은 1993. 12. 23. 청구인이 29세로 국내교육기관을 수료하고 2개월이내에 출국하지 아니한 자이기 때문에 병역면제처분을 취소하였고, 청구인은 위 병역면제처분의 취소에 대하여 곧바로 대전고등법원에 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 효력정지신청을 구하여 효력정지결정을 받았으며, 그 후 대전고등법원의 판결에서 청구인은 일단 승소하여 대전지방병무청장의 병역면제처분의 취소처분은 무효이거나 취소되기에 이르렀고, 대전지방병무청장의 상고에 의하여 1995. 5. 26. 대법원(94누 8266사건)에서 위 대전고등법원의 판결이 파기환송되었으나 적어도 1995. 5. 26. 이전인 1995. 1. 1. 청구인은 30세를 초과하여 병역면제자의 신분이 되었으며, 가사 양보하여 위 대법원의 파기환송판결에 의하여 다시 심리가 진행되고 대전고등법원의 판결로 청구인의 청구가 받아들여지지 않았다 하더라도 대전지방병무청장의 처분이 있었던 때로부터 청구인이 31세가 되는 해인 1995. 1. 1.까지 청구인은 병역법 제71조제1항 단서와 같은 행위를 한 적이 없이 31세가 넘었으므로 병역법 제71조제1항 단서의 적용을 받아야 할 범위에 속하지 아니함에도 불구하고 피청구인이 청구인의 경우 병역법 제71조제1항 단서에 해당한다고 하여 이 건 처분을 한 것이라면 피청구인으로부터 그에 대한 명백한 판단자료의 제출 및 주장이 있어야 할 것이고, 1993. 12. 31. 개정 병역법에 있어서 제71조제1항 단서의 규정은 병역기피자등에게는 예외로 36세부터 징병검사현역병입영 또는 공익근무요원소집면제가 되도록 규정한 것이라고 생각되나 청구인은 제71조제1항 단서의 그 어디에도 해당되지 아니함을 알 수 있으므로, 결국 피청구인의 이 건 공익근무요원소집처분은 당연 무효이거나 위법한 것이라고 주장한다. 3. 이 건 처분의 위법부당여부 가. 관계법령 병역법 제71조제1항의 규정에 의하면, 징병검사현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 1.정당한 사유없이 징병검사현역병입영 또는 공익근무요원소집을 기피하고 있는 사람과 징병검사를 받은 후 행방을 알 수 없는 사람, 2.제35조제2항제4항 및 제35조의2제2항제4항의 규정에 의하여 공중보건의사국제협력의사 또는 공익법무관의 편입이 취소된 사람, 3.제41조제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 또는 산업기능요원의 편입이 취소된 사람, 4.제58조제3항의 규정에 의한 특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람, 5.제70조제2항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 출국한 사람국외에서 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 사람에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다고 되어 있고, 동조제2항의 규정에 의하면 제1항 단서의 규정에 의하여현역병으로 입영하여야 할 사람중 31세이상인 사람은 공익근무요원으로 복무하게 할 수 있다고 되어 있다. 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 병적기록표, 병무청장이 대전지방병무청장에게 회신한 30세초과자의 의무부과에 대한 질의회신문, 국외이주 병역면제자중 30세초과자 의무부과 의뢰서,공익근무요원소집통지서, 대전지방병무청병적이관 공문 등과 당 위원회에서 조사수집한 대전고등법원의 판결문 및 출입국자조회 등 각 사본의 기재에 의하면, 청구인은 1964. 3. 15.생으로 1986. 8. 22. 징병검사를 받아 현역병입영대상자로 된 사실, 청구인이 미합중국 영주권을 취득한 사유로 1989. 9. 12. 병역면제를 받은 사실, 1993. 12. 23. 대전지방병무청장이 청구인이 29세로 국내교육기관(사법연수원)을 수료하고 2개월이내에 출국하지 아니하였다는 사유로 청구인에 대하여 병역면제처분을 취소하고 현역병입영대상자에 편입한 사실, 청구인이 대전고등법원에 병역면제취소처분의 취소를 구하는 소를 제기함과 동시에 효력정지신청을 하여 효력정지결정을 받아내고 대전고등법원이 1994. 6. 3. 청구인 승소판결을 내린 사실, 1995. 1. 1. 자로 청구인이 병역법상 31세가 된 사실, 대전지방병무청장의 상고에 의하여 1995. 5. 26. 대법원이 영주권취득사유로 병역면제처분을 받은 청구인이 귀국한 이후의 행태, 국내에서의 취업 및 체류기간, 연령 및 가족상황등 제반사정에 비추어 청구인에 대한 병역면제처분의 취소로 인하여 달성하고자 하는 공익목적인 병역의무부과의 형평성 유지 및 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 청구인이 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍지 아니하다는 이유에서 위 대전고등법원의 판결을 파기환송하고 1995. 12. 8. 대전고등법원이 청구인의 청구를 기각하는 최종판결을 한 사실, 청구인이 1995. 11. 15.부터 12. 17.까지 국외에 체류하고 있었던 사실, 1995. 9. 15. 병무청장이 대전지방병무청장의 30세 초과자 의무부과에 대한 질의에 대하여 청구인이 병역법(이하 “법”이라 한다) 제71조제1항 단서의 규정에 해당하므로 공익근무요원으로 복무하게 함이 타당하다고 회신한 사실, 1996. 1. 5. 대전지방병무청장이 청구인에 대한 병역의무를 부과하기 위하여 주소지를 확인한 결과 피청구인의 자원으로 파악되어 피청구인에게 의무부과를 의뢰한 사실, 1996. 8. 5. 피청구인이 청구인에 대하여 1996. 8. 26. 13:30, ○○사단에 입영할 것을 명하는 공익근무요원소집통지서를 발급한 사실을 각 인정할 수 있을 것이다. (2) 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 청구인이 확정판결에 의하여 청구인이 패소한 시점인 1995. 12. 8.경에는 청구인의 연령이 31세가 되어 현역병입영공익근무요원소집 의무부과연령의 한계인 30세를 초과함에 따라 청구인을 법 제71조제1항 단서에 해당하는 자로 판단하여 35세까지 병역의무부과를 할 수 있다고 보아 법 제71조제2항의 규정에 의하여 공익근무요원소집통지를 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 법 제71조제1항 단서 제5호의 규정에 의하면 제70조제2항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 출국한 사람국외에서 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 사람에 해당하는 경우에는 36세부터 징병검사현역병입영 또는 공익근무요원소집의무가 면제된다고 되어 있는 바, 청구인의 경우 1993. 12. 23. 대전지방병무청장이 당시 29세인 청구인에 대하여 병역면제취소의 처분을 한 후 1994. 1. 12. 청구인이 대전고등법원에 병역면제취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 효력정지신청을 하여 효력정지결정을 받은 날부터 1995. 12. 8. 대전고등법원의 확정판결이 있은 때까지는 병역의무부과를 할 수 없었던 사정을 인정할 수 있고, 비록 청구인에 대한 병역면제취소처분이 적법하다는 확정판결이 있은 날에 청구인의 연령이 법에 의한 의무부과연령인 30세를 초과한 상태라고 하나 <별표>에 있는 청구인의 입출국상황에 의하면 청구인은 1993. 12. 23. 대전지방병무청장의 병역면제취소처분이후부터 1995. 12. 8. 대전고등법원의 확정판결이 있을 때까지 22회의 입출국을 하였으며, 그 중 확정판결이 있은 날인 1995. 12. 8.에도 국외에 거주지를 두고 체류하고 있었던 사실이 분명한 바, 사정이 이러하다면 청구인의 경우 법 제76조제1항 단서 제5호중 국외에 체류하고 있는 사람의 경우에 해당된다 할 것이어서 35세까지 징병검사현역병입영 또는 공익근무요원소집의무가 있다고 보는 것이 타당하다 할 것이고, 또한, 법 제71조제1항 단서의 규정이 병역기피자등에 대하여 의무부과연령을 연장함으로써 병역의무이행의 형평성을 유지하고 병역면탈방지라는 일반예방적 측면인 공익목적을 반영한 것이라고 볼 때 이 건 처분이 위법부당하다 할 수 없다고 할 것이다. <별표> 청구인의 입출국 내역

4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-01668

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